העותר הוא מרכז רקמן – המרכז לקידום מעמד האישה, שמטרתו כמוצהר על ידו היא לקדם את מעמד האישה ולשים קץ לאפליה המגדרית ולאי-השוויון בחברה הישראלית. לקראת הבחירות של שנת 2023, פנה מרכז רקמן לרבנים הראשיים בבקשה שיודיעו על כוונתם למנות גם נשים לאסיפה הבוחרת. בתשובת הרבנות הראשית נמסר כי לא ניתן להיעתר לבקשה מאחר שהיא חותרת תחת כוונת המחוקק למנות רבנים הממלאים תפקידים רבניים הלכתיים מובהקים. עיקר המחלוקת בין הצדדים נסבה על סעיף 7(8) לחוק הרבנות הראשית לישראל, הקובע את הרכב האסיפה הבוחרת באופן המשריין מקום לשמונים "רבנים". האם אישה יכולה להיחשב ל"רב"?

העותר טען כי סעיף 7(8) לחוק הרבנות הראשית לישראל לא מגדיר תנאי כשירות ל״רבנים״. לכן יש לפרש את המונח כמתייחס לכל מי שעוסק בדת ובהלכה היהודית גם אם אינו בעל כשירות רבנית פורמלית. נטען כי פרשנות זו עולה בקנה אחד עם התכלית האובייקטיבית של החוק, שכן חזקה שהמחוקק לא התכוון להפלות בין נשים לגברים, ומקום שהמחוקק בחר שלא לפרט תנאי כשירות קשיחים, אין מקום לקרוא תנאים כאלו לתוך החוק, בפרט כאשר מדובר בתנאי כשירות מפלים. נטען כי תכלית החוק מובילה למסקנה שגם נשים כשירות להתמנות לאסיפה הבוחרת; התכלית היא ייצוג לקבוצות רבות בקרב האוכלוסייה היהודית תוך מתן ביטוי משמעותי לעולם התורה, גם לגבי מי שאינו מחזיק בתפקיד רבני פורמלי. מרכז רקמן ביקש צו עשה שיחייב את הרבנים לכלול גם נשים באסיפה הבוחרת אם הן עומדות בדרישה של השכלה תורנית מתאימה. המשיבים – הרבנים הראשיים של ישראל, ממשלת ישראל, השר לשירותי דת והיועצת המשפטית לממשלה, טענו כי הפרשנות הנכונה מאפשרת הסמכה לרבנות רק לגברים. זו מעוגנת בלשון החוק ובתכליתו, שכן קבוצת הרבנים הנבחרים אמורים לבטא את המומחיות ההלכתית הייחודית שלהם.

בג"ץ קיבל את העתירה ברוב דעות, מפי כב' השופטת דפנה ברק-ארז ובהסכמת השופט יצחק עמית, כנגד דעתו החולקת של כב' השופט ד' מינץ. כב' השופטת ברק-ארז קבעה כי לשון החוק לא מגדירה את המונח ״רב״ ולכן אינה שוללת על הסף מינוי נשים לאסיפה הבוחרת. לשון החוק גם אינה מלמדת על צמצום המונח באופן התוחם את גבולותיו רק למי שקיבל הסמכה לרבנות מטעם הרבנות הראשית. לכן, יש לפרש את המונח "רבנים" בסעיף 7(8) לחוק הרבנות הראשית כמכוון למי שממלאים תפקיד רבני הלכה למעשה, ללא תלות בזהות המגדרית. בהקשר הנשי, מונח זה יכול להתייחס למורות וליועצות הלכה, לרבניות העומדות בראש קהילה, לרבניות במדרשה וכיוצא באלה תפקידים רבים ומגוונים. נפסק כי בפרשנות זו ניתן ביטוי נאמן לקולו של הציבור הנדרש לשירותי הרבנות; מכסת הרבנים נועדה לאפשר ייצוג של בעלי ידע תורני ומעמד בעולם התורה, לצד נציגי ציבור. ניתן משקל לכך שהאסיפה הבוחרת אינה מוסד הלכתי טהור, והרכבה נועד לאזן בין תרומתם של אנשי הלכה לבין תרומתם של נציגי הציבור. לכן, הרחבת הייצוגיות של נשים באסיפה כ"רבנים" משתלבת בתכלית פועלה של האסיפה הבוחרת.

בג"צ נתן משקל משמעותי לעקרון השוויון "הנמצא מעל דברי החקיקה כולם". עקרון השוויון חל, ככל שאינו נסתר במפורש, גם ביחס לחקיקה שיש לה השקה לתחום הדתי ובתוך כך הסדרת מינויים לתפקידים בעלי היבטים דתיים. חזקה על המחוקק שלא התכוון להפלות בין גברים לנשים, ועל כן יש לתת עדיפות לפרשנות שאינה יוצרת הפליה ומעדיפה פרשנות המקדמת שוויון.

מנגד, כב' השופט מינץ סבר בדעת מיעוט כי הפרשנות הבסיסית והפשוטה של המונח "רבנים" על פי תפיסת עולם הלכתית אורתודוכסית, מתייחסת למי שהוסמך לרבנות על ידי הרבנות הראשית, וזו אינה מכשירה נשים כרבנים. לא ניתן לכלול במונח זה כל מי שעוסק בדת גם אם אינו בעל כשירות רבנית פורמלית. הכללת נשים העוסקות בדת ובהלכה היהודית לתוך הגדרת "רבנים" חוטאת בפרשנות הלשונית ומותחת את מושג הרבנים מעבר לגבולותיו. נשים אינן נכנסות להגדרה זו של המונח מפני שאין כיום מסלול באמצעותו ניתן להסמיכן ל"רבנות". זאת חרף העובדה שהן יכולות לעמוד בדרישות של השכלה תורנית והלכתית מתאימה. ואנו נשיב כאן באופן ביקורתי כי נימוקו של כב' השופט מינץ הוא מעגלי ובעייתי: לא ניתן לשלול מהן זכות יסוד לשוויון בהדרתן ממסלולי ההכשרה, ועל הבסיס הזה לקבוע שהחוק אינו מאפשר לראות בהן "רבנים". הדרך הנכונה היא לפתוח בפניהן מראש את דלת ההכשרה.

שילוב נשים בתפקידים ציבוריים בתחומי הדת מעורר שיח ציבורי רחב. מחלוקת דומה התעוררה בפרשת שקדיאל (בג"ץ 153/87 לאה שקדיאל נ' השר לענייני דתות, מיום 19.5.1988). דובר על הרכבה של המועצה הדתית המוסמכת לספק שירותי דת עירוניים מכוח סעיף 7 של חוק שירותי הדת היהודיים [נוסח משולב], תשל"א-1971. במועצה יושבים נציגי שלוש רשויות: הרשות המקומית, הרבנות המקומית ומשרד הדתות. כל רשות מציעה את מועמדיה. בכל מקרה שבו נתגלו חילוקי דעות, ההחלטה תובא להכרעה של ועדת שרים שתורכב מראש הממשלה, השר לענייני דתות ושר הפנים (ס׳ 5 לחוק).

בינואר 1986 נבחרה לאה שקדיאל על ידי המועצה המקומית ירוחם כמועמדת לכהן במועצה הדתית. לפי תיאורי המועצה, שקדיאל היא אישה דתית, חברת מועצת עיריית ירוחם, פעילת ציבור ומורה למקצועות היהדות. המועצה המקומית ירוחם הגישה לשר הדתות את רשימת המועמדים מטעמה, בהם גם שקדיאל. אך חברותה נדחתה על הסף, בטענה שנשים אינן יכולות לכהן בתפקיד. גם ועדת השרים סירבה לאשר את המינוי של שקדיאל בשל היותה אישה. שקדיאל עתרה לבג״צ. בג"צ הכריע פה אחד לפסול את ההחלטה שלא למנותה והורה ששקדיאל תיכלל בהרכב המועצה הדתית. בית המשפט קבע כי דחיית מועמדות של אישה לכהונה בשל מגדרה מהווה פגיעה בלתי ראויה בעקרון השוויון המגדרי, שהינו עקרון יסוד בשיטת המשפט הישראלית.

נוסיף כי נתוני מדד המגדר לשנת 2023 של מכון ון ליר בירושלים מצביעים  על כך שתופעת אי-השוויון המגדרי בישראל היא רוחבית ונוגעת גם בתפקידים ציבוריים נוספים, לא רק רבניים. כך, בעמדות מקבלי ההחלטות בזירה הפוליטית, רוב המשרות הציבוריות מאוישות על ידי גברים. בשנת 2023 חלה ירידה חדה במינוי נשים לתפקידים בכירים בזירה הפוליטית. שיעור הנשים העומדות בראש רשויות מקומיות בישראל עומד על כ-5.9% בלבד, כאשר 241 מתוך 256 ראשי הרשויות בישראל הם גברים. ובממשלה ה-37: מתוך 35 שרים, רק 5 היו נשים לעומת 30 גברים (מדד המגדר אי שוויון מגדרי בישראל מכון ליר (2023) https://tinyurl.com/36xv9fwp).

הערר הוגש על־ידי שפיר תעשיות בע"מ, העוסקת בייצור חומרי גלם לענף הבנייה ומפעילה מחצבות אגרגטים ומפעלי בטון. שפיר טענה כי בהסכם המיזוג גלומה הטבה לאבן וסיד, המתחרה בה בשוק מחצבות האגרגטים, בדמות השכרת שטח המחצבה במחיר נמוך באופן משמעותי ממחיר השוק, וזאת מבלי שחב' נשר עשתה ניסיון אמיתי למקסם את הרווח מן הנכס. חב' אבן וסיד מוחזקת בשרשור על־ידי חב' Cemex, ומנגד חב' Cemex, טענה שפיר, אינה מייבאת מלט לישראל. עסקת המיזוג מבטיחה את המשך אי הייבוא מצידה של חב' Cemex ובכך נפגעת התחרות בענף המלט ובמאמצי המדינה לעודד תחרות בו. ההימנעות של Cemex מלהיכנס לשוק בישראל תוביל לשימור המחירים הגבוהים בשוק וצמצום כמות המלט וחומריו הנלווים.

בית הדין ציין כי נקודת המוצא לדיון מצויה בסעיף 21 לחוק התחרות הכלכלית, תשמ"ח–1988. כידוע, סעיף זה מסמיך את הממונה על התחרות להתנגד למיזוג, אם לדעתה "קיים חשש סביר כי כתוצאה מן המיזוג כפי שהוצע תיפגע באופן משמעותי התחרות באותו ענף". מקובל לומר כי מטרתו העיקרית של הסדר הפיקוח המעוגן בהוראת חוק זו היא  למנוע פגיעה בתחרות והיווצרות כוח שוק. בית הדין קבע כי צמד המילים "חשש סביר" שבסעיף 21 אינו שקול לדרישת וודאות לקיומו של מחסום תחרותי, אלא להערכה הסתברותית להתממשות חשש כזה. באשר לביקורת שיפוטית, סעיף 22(ג) לחוק התחרות הכלכלית קובע כי בית הדין רשאי לאשר את החלטת הממונה, לבטלה או לשנותה.

בית הדין דן בטענת העוררת כי בהסכם המיזוג גלומה הטבה לאבן וסיד בדמות השכרת שטח המחצבה במחיר נמוך באופן משמעותי ממחיר השוק, מבלי שחב' נשר עשתה ניסיון אמיתי למקסם את הרווח מהנכס. טענה זו נתמכה בחוות דעת כלכלית של ד"ר שלומי פריזט, לפיה לא סביר שהמחיר ששילמה אבן וסיד (שפורש בפסק הדין אך נותר חסוי), משקף את המחיר שנשר יכולה לגבות. ד"ר פריזט  הסתמך על מסמך של חברת האם של נשר – כלל תעשיות בע"מ, ובו התייחסות לשווי המחצבה לפי מעריך חיצוני.

מנגד, בחוות הדעת הכלכלית של ד"ר צור פניגשטיין שהגישה המשיבה, אבן וסיד, נטען כי ישנה שורה ארוכה של שיקולים המשפיעים על גובה דמי השכירות, ביניהם: גובה דמי השכירות במחצבות המצויות באזור הביקוש והוצאות ההכשרה והתפעול לאורך חיי המצבה. במחלוקת זו, כב' השופט ע' שחם קבע כי סדר הגודל של התמלוגים שנקבעו בהסכם המיזוג, הבאים לידי ביטוי כתשלום הניתן לחב' נשר תמורת היתר לחצוב בקרקע, אינו שונה באופן משמעותי מזה המשולם במחצבות אחרות, וכי התמלוג שנקבע בהסכם המיזוג אף גבוה ממה שמתחייב מבחינה כלכלית בעסקה הוגנת בשוק תחרותי; אשר על כן, לא נמצאה הטבה כלכלית לטובת אבן וסיד.

העוררת טענה עוד כי נשר הייתה יכולה להשיא את התמורה שקיבלה עבור המחצבה אילו הייתה מקיימת מכרז. לטענתה, מספר גורמים בשוק הביעו פליאה שהמחצבה לא הוצעה להם, ואף היא התעניינה במחצבה אך נדחתה. לפי הנטען, הדבר מלמד על כך שנשר בחרה שלא למקסם את רווחיה במטרה לתמרץ את Cemex שלא לייבא מלט לישראל ולהתחרות בה בדרך זו. בתשובה לטענה זו, העדה גב' אבידור מטעם נשר הסבירה את שיקולי החברה שלא לקיים מכרז: חב' שפיר לא הייתה מועמדת ריאלית, בין היתר נוכח מעמדה בשוק הגיאוגרפי והיעדר היתכנות לאישור של הממונה על התחרות. בנוסף, שחקנים בשוק ידעו כי נשר מתכננת עסקה עם המחצבה וגורמים שונים פנו אליה, ועם מספר גורמים אף נוהל משא ומתן. העדה ציינה כי העסקה שהונחה בפני מקבלי ההחלטות בנשר הייתה הטובה בעיניהם. בענין זה, כב' הש' שחם פסק כי דרך המלך היא אמנם מכרז, אך לא ניתן לקבוע שעריכתו במקרה זה הייתה מניבה ערך גבוה יותר. על כן, גם טענה זו של העוררת – נדחתה.

בית הדין הוסיף ודן בטענת העוררת לפיה נשר תמרצה את Cemex שלא להתחרות בה. טענות אלה נסמכו על שתי מצגות שהוצגו על־ידי מחלקת התכנון של Cemex הנושאות את הלוגו של חב' Cemex, בהן הוצגה האפשרות שהחברה תייבא מלט לישראל. אך לפי עדותו של יצחק בז'רנו, מנכ"ל Cemex ישראל, כל המצגות שנעשות בחב' רדימיקס ואבן סיד מוצגות ברגיל תחת הלוגו של חברת האם – Cemex. רעיונות לפיתוח עסקי, דוגמת האפשרות לייבא מלט לישראל שהופיעה במצגת, עלו בשיחות של בז'רנו עם נשיא Cemex, אך אם אין בהם עניין – מסתיים הטיפול בהם. בנוסף, ייבוא מלט לישראל הוא מיזם מורכב הכרוך בהשקעות גבוהות. בענין זה, כב' הש' שחם פסק, כי לא הוכח שחב' Cemex החליטה לייבא מלט לישראל; להיפך, הוכח כי החליטה שלא לייבא מלט לישראל. מכל מקום, לא ניתן לקשר בין ההחלטה שלא להביא מלט לישראל לבין עסקת המיזוג.

באשר למצב התחרות בענף, העוררת טענה כי נשר היא בעלת מעמד מונופוליסטי בשוק אספקת המלט. אולם, לאחר הגשת הערר, הממונה על התחרות הודיעה על ביטול הכרזתה של נשר כבעלת מונופול בתחום המלט (ראו: ביטול הכרזה בדבר קיום מונופולין נשר מיום 2.9.2020 http://tinyurl.com/38773ftw). מהחלטת הממונה עולה כי נתח השוק של החברה נמצא בירידה מתמדת, חלה ירידה במחירי המלט שלה, הוסרו מגבלות על יבוא מלט וחסמי כניסה נוספים, גדלו שיעורי הייבוא ונוצרו רסנים תחרותיים על פעילותה של נשר.

בית הדין מצא כי הגשת הערר נועדה להגשים אינטרס עסקי של חב' שפיר למנוע תחרות מצד חב' אבן וסיד. כניסה של רדימיקס לשוק המחצבות באזור הר טוב מאיימת על רווחיותה, משום ששפיר היא מתחרה של אבן וסיד בתחום מחצבות האגרגטים ובתחום הבטון והאספלט. רכישת המחצבה תאפשר לאבן וסיד להוריד עלויות בתחום הבטון והאספלט, לטובת האינטרס הציבורי. בנסיבות אלה, הערר נדחה וניתן אור ירוק למיזוג.

כאן המקום לציין כי שוק המלט בישראל הוא דינמי ומציג תנועה במצב התחרות בו. נזכיר כי בדצמבר 2011 החליטה הממשלה להקים ועדה להסרת חסמים ועידוד התחרות בענף המלט, בראשות הממונה על התקציבים במשרד האוצר ובמטרה להמליץ על צעדים לפתיחת השוק לתחרות (ראו: החלטה 535 – הסרת חסמים ועידוד התחרות בשוק המלט מיום 25.06.2013 https://tinyurl.com/ytjr3bp5). באוגוסט 2014 הממשלה נחתם הסדר בין המדינה באמצעות רשות התחרות, לבין חברת נשר, בגדרו הוסכם על מכירת אחד ממפעליה לשחקן חדש (ראו: החלטה 1960 – עידוד התחרות בשוק הצמנט מיום 07.08.2014 https://tinyurl.com/2jszeb2b). לפי פרסום של רשות התחרות, כתוצאה מהסרת חסמי יבוא וכניסת מתחרים, הכוח המונופוליסטי של נשר בענף – אבד. כך, בעוד שבשנת 2014 נתח השוק של חב' נשר עמד על כ־90%, בשנת 2020 נתח השוק שלה פחת מ־50% (ראו: רשות התחרות, שוק המלט – משוק מונופוליסטי לשוק תחרותי ספטמבר 2020, הודעה לעיתונות https://tinyurl.com/yc7bjuvf). כאמור, בספטמבר 2020 החליטה הממונה על התחרות כי נשר אינה עוד מונופול.

לפסק הדין ראו: ת"כ 2842-05-19 שפיר תעשיות בע"מ נ' הממונה על התחרות ואח' (14.11.2023) https://tinyurl.com/46kcbf77

ברקע הדיון עמדה פניית עמותת ראש יהודי לקבל מעיריית תל-אביב היתר לקיים תפילה המונית בכיכר דיזינגוף ביום כיפורים תשפ"ד. לפי המפורסם באתר העמותה, מטרתה היא הנכחה של הזהות היהודית בישראל והחזרה בתשובה. העירייה התנתה את התפילה באיסור הפרדה מגדרית פיסית. כנגד תנאי זה הוגשה עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב. העותרים הם עמותת פורום חירות וכבוד האדם בישראל ושלושה מתושבי העיר. העותרת מציגה עצמה כקהילה של משפטנים ואחרים, המתעניינים במשפט ומדיניות בישראל. בית המשפט הכיר במעמדה כעותרת ציבורית. יוער כי עמותת ראש יהודי, שביקשה את היתר השימוש, ביקשה להצטרף להליך רק בשלב הערעור לבית המשפט העליון, אך נדחתה.

העותרת טענה שהאיסור להפריד באופן פיסי בין גברים לנשים הוטל בחוסר סמכות, והוא פוגע בזכות לחירות, כבוד, חופש הדת ושוויון, ומבטא החלטה שרירותית ובלתי סבירה באופן קיצוני המשנה את הסטטוס קוו. נטען שזהו איסור חדש וכי תפילות בהפרדה מתקיימות באופן שגרתי במרחב הציבורי בתל אביב בבתי כנסת. נטען כי תפילות כאלה התקיימו גם בחג פסח בשנה החולפת באישור העיריה. העיריה מצידה השיבה כי סוגיית ההפרדה המגדרית קיבלה מענה כבר בשנת 2018 על רקע הליך משפטי קודם, בו התבקשה הפרדה מגדרית בתפילה בכיכר רבין (עת"מ 50491-06-18 האגודה למען הגאולה האמיתית והשלימה נ' מדינת ישראל, מיום 25.6.2018). שם, בית המשפט הכיר בסמכות העירייה למנוע הפרדה מגדרית במרחב הציבורי. אמנם, בנסיבות המקרה, משום שנוצרה הסתמכות מצד העותרת, התפילה בוצעה בהפרדה באופן חריג; לפיכך, העירייה יזמה את נוהל 869 שכותרתו "שימוש במרחב הציבורי", המחדד את עמדתה לפיה לא תותר הפרדה מגדרית באירועים ציבוריים בשטחה.

ובחזרה לכיכר דיזינגוף. בית המשפט המחוזי, מפי כב' השופטת ה' עובדיה, דן בהתנגשות בין חופש הדת והזכות לשוויון, לצד חופש התנועה. ביהמ"ש דחה את העתירה בנימוק לפיו המרחב הציבורי מופעל על בסיס שוויוני, בלי הבדלי דת גזע או מין. עיקרון השוויון מעוגן במגילת העצמאות ובשורות חוקים: חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ומקומות ציבוריים, תשס"א-2000; חוק שיווי זכויות האישה, תשי"א-1951; חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988. עיקרון השוויון גם מנחה את הפסיקה; למשל, בענין 3865/20 שוקרון נ' המועצה המקומית קרית ארבע (מיום 7.10.2020), נבחן שימוש מופרד בבריכה ציבורית. כב' השופט גרוסקופף קבע כי למרות החלטת המועצה המקומית לפתיחת הרחצה בהפרדה, הבריכה תיפתח גם לרחצה מעורבת בכל יום; בית המשפט חזר על נקודת המוצא לפיה שירות ציבורי מוענק בישראל על בסיס שוויוני, ללא הבדל דת, גזע או מין. בראי עיקרון מנחה זה, בית המשפט בענייננו הציג את המקורות הנורמטיביים מהם העיריה שואבת את הסמכות להחלטתה:

הנוהל העירוני עליו נסמכה העירייה הוצא מכח סעיף 235 לפקודת העיריות, הקובע: "בענין רחובות תעשה העיריה פעולות אלה: (1) תפקח על השיוור, הרום, הרוחב והבניה של כל רחוב; (2) תדאג לתיקונו, ניקויו, הזלפתו, תאורתו וניקוזו של רחוב שאינו רכוש הפרט; (3)  תמנע ותסיר מכשולים והסגת גבול ברחוב". נוהל מס' 869 שכותרתו "שימוש במרחב הציבורי", דצמבר 2018, מפרט תנאים לקיום אירועים המוניים במרחב הציבורי. לפי סעיף 1 לנוהל: "העירייה היא הבעלים של המרחב הציבורי ומחזיקה בו כנאמן של הציבור". לפי סעיף 2 ו-7 לנוהל, מטרתו היא להתוות את שיקול דעת העיריה במתן אישורים לשימוש במרחב הציבורי. סעיף 6 לנוהל מונה ארבעה שיקולים והם: התאמת אופי האירוע בזמן ובמקום, זמינות המרחב, הבטחת מעבר חופשי באזור הציבורי, וכן לענייננו: "לא תתקיים כל הפרדה מגדרית באמצעיים פיסיים" (סעיף 6(ד)). בית המשפט סבר כי עיריית תל-אביב רשאית כדין, מכח נוהל זה, להתנות היתרי שימוש במרחב הציבורי באיסור על הפרדה מגדרית. בית המשפט הזכיר גם את דו"ח הצוות המשרדי לבחינת תופעת הדרת נשים במרחב הציבורי (5.1.2012). הדו"ח, לפי המצוין בו, הוזמן ע"י היועמ"ש לממשלה וחובר לאחר שרבו הדיווחים על תופעות של הדרת השים מהמרחב הציבורי לעתים תוך הפעלת אלימות מילולית ופיזית. לפי הדו"ח, על כל רשות ציבורית לפעול ביעילות להפסקת ביטויי הפרדה. ניתנו המלצות בנושאים פרטניים כמו איסור הדרה בבתי עלמין במתן הספד, איסור הפרדה בטקסים ממלכתיים ואירועים הזוכים לחסות המדינה, בקווים מסוימים בתחבורה ציבורית ועוד.

ביהמ"ש התייחס לטענה בדבר קיום תפילות בהפרדה פיזית כשגרת חיים, וציין שקיים הבדל רב בין מחיצה בבית כנסת לבין מחיצה ברשות הרבים. בית כנסת הוא מקום סגור שהכניסה אליו היא בגדר בחירה, ואילו כיכר העיר היא מקום מעבר חשוף ובולט לעין כל. כך גם אין להקיש מחריג התפילות בהפרדה בזמן הקורונה שהתאפיינה בחירום ובארעיות, להבדיל משגרת החיים השוטפת המחייבת להקפיד על שוויון בין המינים ואי-הדרה של נשים במרחבים הציבוריים. אשר על כן, בית המשפט פסק כי לא נמצאה עילה להתערב באופן שבו העירייה הפעילה את סמכותה. נקבע שלא רק שלא נפל פגם בהחלטת הרשות, אלא שההחלטה עולה בקנה אחד עם חופש התנועה והזכות לשוויון. לא זו אף זו, נקבע כי העיריה לא חרגה מסמכותה וכי פגיעה בשוויון בהפעלת הסמכות השלטונית היא אשר עלולה להוות חריגה מסמכות.

בית המשפט נימק את דחית העתירה גם בנימוקים דיוניים: שיהוי וזכות עמידה. תקיפת החלטת העיריה סבלה משיהוי ניכר, חודשיים לאחר קבלת ההיתר ובסמוך למועד התפילה. עקב דוחק הזמנים סוכלה האפשרות להוסיף את עמותת ראש יהודי כמשיבה. בעניין זכות העמידה, אמנם העותרת נהנית ממעמד של עותרת ציבורית, אך ניתן משקל לכך שמבקשת ההיתר לא הצטרפה לעתירה. בית המשפט ציין כי די בטעמים אלה כדי לדחות את העתירה.

פורום חירות וכבוד האדם ערער לבית המשפט העליון. כב' השופט י' עמית דחה את העתירה על הסף ואישר את פסיקת ביהמ"ש קמא. נקבע כי די בשיהוי כדי לדחות את הערעור על הסף. בנוסף, ביהמ"ש הפנה לפסיקתו בדנג"ץ 3360/17 התאגדות הסוחרים והעצמאים הכללית נ' שר הפנים (מיום 26.10.2017), לפיה שיקול הדעת בענין השימוש במרחב הציבורי נתון לרשות המקומית מכוח הסמכות המפורשת הרחבה שהענקה לה בפקודת העיריות. הרציונל לכך מצוי בעובדה שהעירייה היא שמכירה באופן מיטבי את אופי האוכלוסייה והצביון המקומי.

בנושא קרוב לעניינו, פרופ' נויה רימלט מתייחסת לשאלת ההפרדה המגדרית במרחב הציבורי ("הפרדה בין גברים לנשים ועריצות הקנאים" פורום עיוני משפט [תגוביות משפט] מז, 3.1.2023), ובוחנת את הטענה לפיה מקור הנוהג הוא בהלכה. לדעתה, אין חובה מוחלטת או אחידה להפריד בין המינים, אלא שמדובר במנהגים המשתנים בין מסורות שונות. ואמנם, דומה שניתן להדגים זאת על-ידי החברה הדתית הרפורמית; לפי אתר התנועה, זו חברה יהודית הכוללת 50 קהילות בפריסה ארצית. חברה זו דוגלת ברעיון האינדיבידואל, תוך התחשבות במסורת ובקהילה. היא מקדמת ערכי שוויון ומאבק בהדרת נשים, והתפילה בבתי הכנסת שלה נערכת בישיבה משותפת וללא הפרדה.

עת"מ (ת"א) 38202-09-23 פורום חירות וכבוד האדם בישראל נ' עיריית תל אביב יפו (מיום 21.09.2023); (קישור אינטרנטי לפס"ד https://www-nevo-co-il.ezproxy.colman.ac.il/search/Highlighter2.aspx?id=3f5511bb-d341-44bd-8bfa-b653f62d9ea2#0).

עע"מ 7174/23 פורום חירות וכבוד האדם בישראל נ' עיריית תל אביב (מיום 22.09.2023);  (קישור אינטרנטי לפס"ד https://www-nevo-co-il.ezproxy.colman.ac.il/search/Highlighter2.aspx?id=892a0c55-56f6-42bb-802c-0cb157957be2#0 ).

1. דובר במקרקעין ביישוב איריס הרשומים בבעלות הנרי קונפינו. בנובמבר 2011 הגיע מתחזה למשרדה של עו״ד לוי, והציג עצמו כדוד קונפינו, כביכול בנו ויורשו היחיד של הנרי הנ"ל. המתחזה ביקש מעורכת-הדין לאתר קונה פוטנציאלי למקרקעין והאחרונה קישרה בין המתחזה לבין מתווך מקרקעין. המתווך איתר את אורי נצר שביקש מעו"ד שמחיוף לנהל מגעים לרכישת המקרקעין. במהלך המשא ומתן התברר לעו"ד שמחיוף שהעסקה נעשית עם יורש שאינו רשום כבעל המקרקעין, והוא דרש שדוד קונפינו יירשם כבעל הזכויות.
2. עו"ד לוי קיבלה מהמתחזה מסמך שנחזה להיות צו ירושה. עו"ד לוי הגישה למרשם המקרקעין בקשה לרשום את לקוחה כבעלים והגישה את צו הירושה המזויף, בהאמינה שמדובר בצו אמיתי. הבעלות במקרקעין הועברה על שם דוד קונפינו בהסתמך על הצו.
3. בהמשך הצדדים נפגשו לחתימה על חוזה מכר. ב"כ הקונה עמד על כך שתוצג תעודת זהות של מוכר המקרקעין. המתחזה הציג תעודת זהות שנחזתה להיות מקורית.
4. כדי לממן את הרכישה, נצר ואשתו נטלו משכנתא מבנק לאומי והורו על העברת כספי ההלוואה לחשבון הנאמנות של עו״ד לוי. הבנק ביקש לברר מדוע אין מתבקשת העברה ישירות לחשבון המוכר. נציגת הבנק שוחחה עם המתחזה, ושמעה ממנו שהוא תושב חוץ ואין לו חשבון בנק בישראל, ותשובה זו הניחה את דעתה. עסקת המשכנתא הושלמה.
5. לאחר תשלום התמורה, הזכויות במקרקעין העברו על שם נצר ונרשמה משכנתא לטובת בנק לאומי.
6. בשנת 2016, הנרי קונפינו, הבעלים האמיתי של המקרקעין, הלך לעולמו. בהתאם לצו קיום צוואה, דוד קונפינו האמיתי, בנו של הנרי, הוא יורשו היחידי. במהלך השנים, עו"ד מנחם מושונוב, טיפל במקרקעין עבור הנרי. בשנת 2019, הוציא עו"ד מושונוב נסח רישום המקרקעין, וגילה את השינוי ברישום הבעלות מהנרי לנצר. בדרך זו נודע לדוד קונפינו האמיתי על מעשה התרמית.

דוד קונפינו האמיתי הגיש תביעה לביהמ״ש המחוזי, בגדרה תבע את נצר הרוכש, את בנק לאומי מעניק המשכנתא, ואת לשכת רישום המקרקעין. נדרשו סעדים הצהרתיים לביטול חוזה המכר וההתחייבות לבנק לאומי, ולביטול הרישומים במקרקעין מכוח המכר המזויף. כן נדרש צו עשה לרישום המקרקעין על שם הבעלים המקורי. נצר, הנתבע, הגיש מצידו הודעות לצדדים שלישיים; לטענתו, ככל שהמכר יבוטל, זכותו להיפרע את נזקיו מעו״ד לוי ב"כ המוכר, מעו״ד שמחיוף שייצג אותו, וכן מלשכת רישום המקרקעין. הרוכש טען שגם התובע אחראי כלפיו משום שלא פעל למימוש זכותו במקרקעין בהקדם מעת שאביו נפטר.

ביהמ״ש המחוזי פיצל את הדיון להיבט קניני ולהיבט נזיקי. בהיבט הקנייני, נפסק כי זכותו של הבעלים האמיתי, הנרי קונפינו ז"ל, היא על העליונה וכי נצר ובנק לאומי אינם זכאים להגנה של תקנת השוק.
תקנת השוק מעוגנת בסעיף 10 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 וקובעת לאמור: ״מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון.״ לפי הוראה זו, תקנת השוק תחול רק כאשר אדם רוכש זכות במקרקעין (בתמורה ובתום-לב), מבעליה הרשום של הזכות, וממנו בלבד. בית המשפט קבע כי נפל פגם כפול; פגם ברישום הבעלות: הרישום על שם דוד קונפינו המתחזה היה שגוי ולא שיקף את מצב הזכויות האמיתי; ופגם בזיהוי: הרוכש לא זיהה נכונה את המוכר שעה שפעל מול מתחזה. במקרה כזה לא תחול תקנת השוק וזכויות הרוכש יידחו מפני זכות הבעלים המקורי. במקרה שלנו, נצר והבנק אינם עומדים בתנאי תקנת השוק, משום שמקור הפגם אינו המרשם לבדו אלא בהתחזות המוכר, שהיא חיצונית למרשם. לכן, נפסק שחוזה המכר בין רוכש המקרקעין לבין המתחזה – בטל מעיקרו, אף שהרוכש פעל בתום לב ובתמורה. בית המשפט הורה כי הבעלים האמיתי, הנרי קונפינו ז"ל, ישוב ויירשם כבעלים.

משהתקבלה התביעה הקניינית, עבר ביהמ״ש המחוזי למישור הנזיקי. ביהמ״ש המחוזי העמיד את נזקי הרוכש המרומה על סך 1,681,539 ₪: המשאבים הרבים שבזבז (תשלום התמורה, שכ״ט עו״ד, דמי תיווך) ואובדן הזכות בנכס. ביהמ״ש חילק את האחריות בין המעוולים לפי מידת מעורבותם היחסית:

עו״ד לוי, ב"כ המתחזה: נקבע שהתרשלה בכך שלא זיהתה שצו הירושה שהגישה ללשכת רישום המקרקעין היה מזויף. בצו נפל פגם צורני בחותמת: בין המילים ״העתק זה״ למילה "ומתאים", אמורה להופיע המילה "נכון" או "נאמן", אך המקום היה מחוק. המחיקה אמורה לעורר סימני שאלה אצל עורכת דין המטפלת ברישום במקרקעין. על עו״ד לוי הוטלה אחריות בשיעור 60%.

לשכת רישום המקרקעין: כאשר עסקת מקרקעין נעשית באמצעות עורך-דין, אין ללשכה אחריות לזהות את הצדדים לעסקה. ואולם בענייננו, הלשכה התרשלה בכך שלא זיהתה את הפגם בחותמת צו הירושה המזויף, ובכך שלא ביקשה מעו"ד לוי הבהרות. על לשכת רישום המקרקעין הוטלה אחריות בשיעור 30%.

עו"ד שמחיוף ב"כ הרוכש: נקבע שהתרשל בכך שלא ביקש לבדוק בעצמו את צו הירושה. נקבע כי תרומתו לנזקי הרוכש הייתה זניחה יחסית והוטלה עליו אחריות בשיעור 10% בלבד.

דוד קונפינו: נקבע כי התובע אינו נושא באחריות להתגבשות נזקי הרוכש. בית משפט לא התעלם מכך שהתובע המתין שלוש שנים עד שהחל להסדיר את זכויותיו. אולם, אין חובה משפטית המחייבת יורשים להסדיר את זכויותיהם בהקדם, מה גם שמעשה התרמית של המתחזה נעשה לפני מות הבעלים.

אשר לבנק לאומי, ביהמ״ש ציין כי הוא ניזוק בהפסידו את הבטוחה הקניינית בדמות המשכנתא להבטחת החזר ההלוואה. אולם, ביהמ״ש לא נדרש לדון בכך מאחר שהבנק הודיע שהוא מסתפק בהתחייבות הרוכש להחזיר לו את ההלוואה שקיבל.

על פסד-הדין הוגש ערעור לביהמ״ש העליון. כב' השופטים י׳ אלרון, א׳ שטיין ור׳ רונן חזרו ופסקו שתקנת השוק תחול רק כאשר אדם רוכש זכות במקרקעין, בתמורה ובתום-לב, מבעליה הרשום של הזכות. המדינה אינה ערבה להתחזותם של מוכרי הזכויות ואינה מבטיחה הגנה למי שרוכש זכות מידי מתחזה, מאחר וזו טעות חיצונית למרשם. ביהמ״ש סיווג את המקרה דנא כתקלה מעורבת, שהיא שילוב של פגם ברישום הבעלות (תקלה פנימית למרשם) ופגם בזיהוי המוכר (תקלה חיצונית למרשם). בהתרחש תקלה מעורבת, דינה כתקלה חיצונית למרשם, ורוכש הזכויות לא ייהנה מתקנת השוק.

בהיבט הנזיקי, בית המשפט קיבל את ערעורו של עו"ד שמחיוף וקבע שלא התרשל כלפי לקוחו. עו"ד שמחיוף התנה את ביצוע העסקה ברישום המוכר כבעלים ולא היה אמור לחשוד שמדובר בהתחזות. בניגוד לכך, עו"ד לוי הייתה צריכה לדעת שעו"ד שמחיוף וכן לשכת המקרקעין יסתמכו על המצגים שהציגה: שהמתחזה הזדהה בפניה ושבדקה את צו הירושה. בית המשפט העליון פסק כי 10% שהוטלו על עו״ד שמחיוף יועברו לעו״ד לוי ובכך שיעור אחריותה יעלה ל- 70%.

פסק-הדין מדגים את מוגבלותה של תקנת השוק במקרקעין. פרופ' חנוך דגן דן ברציונל של תקנת השוק ובשוני המהותי בין פגם בזיהוי המוכר לבין פגם בזכות הרשומה במרשם (״תקנת השוק כביטוח״, מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן (שלום לרנר ודפנה לוינסון-זמיר עורכים, 2002), ע' 15). תקנת השוק מהווה מעין ביטוח שהמדינה נותנת לציבור, כאשר מי מהציבור קונה זכויות בהסתמך על הרשום במרשם. תקנת השוק מכירה בכך שיכול ליפול פגם ברישום המקרקעין, ובמקרה כזה נאפשר הגנה למי שרכש מתוך הסתמכות על הרישום גם אם היה שגוי, ובלבד שפעל בתום-לב ובתמורה. ואולם, כאשר מדובר בפגם בזיהוי המוכר המתחזה לבעלים הרשום, מקור התקלה אינו במרשם המקרקעין ותקנת השוק לא תחול.

ביטון וגבריאלי הכירו בשנת 2008, ונותרו מיודדים. בהמשך, גבריאלי הציע לביטון להקים חברה שתפעל בתחום הקנאביס הרפואי, ובשנת 2016 השניים חתמו על הסכם שיתוף פעולה להקמת העסק. כדי לקבל  רישיון לעסוק בתחום הקנאביס, יש לקבל המלצת קצין משטרה. לפי ס' 25ג(ב) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג־1973, קצין משטרה לא יתן המלצה לרישיון לעסוק בקנאביס לחברה שבעל עניין בה הוא בעל עבר פלילי. בעל עניין הוא אדם שמחזיק למעלה מ-5% מהון המניות בחברה. גבריאלי, בעל עבר פלילי בתחום הסמים. כדי לאפשר לחברה לפעול, בסעיף 3 להסכם, נקבע כי "כל מניות החברה יירשמו בשלב זה על ביטון". הדבר ישאר כך עד שגבריאלי יממש אופציה לרכישת 50% מהמניות בתמורה לסך של 300,000 ש"ח שישולמו לביטון.

לאחר חתימת ההסכם הוקמה חב' "מדיסין", וביטון נרשם כבעל המניות היחידי. בסמוך כך, לשם מימוש האופציה, גבריאלי העביר לביטון שיק על סך 150,000 ש"ח ואת יתרת הסכום שילם באמצעות רכישת רכב לביטון. לפי קביעת בית המשפט, התובע מימש את האופציה והפך לבעל חצי ממניות חב' "מדיסין". עם זאת, גבריאלי מעולם לא נרשם כבעל מניות בחב' "מדיסין" כדי שלא תפגע יכולת החברה לפעול בתחום הקנאביס רפואי. במרץ 2018 נחתם מזכר הבנות בין חב' "מדיסין" לחב' "יוניבו", חברה ציבורית בתחום הקנאביס. ההשקעה של חב' "יוניבו" בחב' "מדיסין" תוכננה להתבצע בדרך של מיזוג: חב' "יוניבו" תהפוך לבעלת 100% ממניות חב' "מדיסין", ולבעלי המניות בחב' "מדיסין" יוקצו מניות בחב' "יוניבו".

באפריל 2018, נחתם בין ביטון וגבריאלי הסכם ללא כותרת, והוא המצוי בלב המחלוקת. בסעיף 1 להסכם זה הוסכם על "סילוק סופי ומוחלט של מלוא טענות הצדדים, כשביטון מתחייב לשלם לגבריאלי, סך של 559,500 ש"ח ולהחזיר לו את הרכב שרכש". לפי סעיף 6 להסכם, "ההסכם משקף את מלוא המוסכם בין הצדדים. אין כל מצגים, ערובות, הבטחות, התחייבויות או הסכמים זולת האמור בהסכם זה". בסעיף 8 להסכם נכתב שהצדדים יוצגו על ידי עו"ד זריהן ועו"ד ידגרוב שהבהירו את המשמעויות המשפטיות של ההסכם. ביום המיזוג, הוקצו לביטון מניות חב' "יוניבו" כפי שנקבע בהסכם המיזוג. בה בעת, גבריאלי דרש לקבל מביטון מחצית מהמניות שהוקצו לו בטענה שהסכם השותפות משנת 2016 תקף ולפיכך הצדדים זכאים למניות בחלקים שווים. ואולם ביטון טען שלאור "הסכם 2018", השותפות בין הצדדים הסתיימה.

גבריאלי עתר בבקשה למתן צו הצהרתי שלפיו ההסכם משנת 2018 בטל שכן אינו אלא למראית עין. הוא ביקש לקבל הצהרה שהוא זכאי לקבל מחצית מהמניות שהוקצו לביטון בחב' "יוניבו", ודרש צו עשה שיחייב את ביטון להעביר לו את חלקו בעסקת המיזוג. לטענת גבריאלי, לקראת המיזוג עם חב' "יוניבו", ביטון הבהיר לו שמדובר בחברה ציבורית שנבחנת ביתר שאת. ביטון הסביר שחב' "יוניבו" לא מעוניינת לעשות עסקים עם גבריאלי, בגלל עברו הפלילי, ולכן ביקש ממנו להסתיר את מעורבותו ובשל כך נחתם "הסכם 2018". לפי הנטען, ביטון הבטיח שהסכם זה לא יפגע בזכויות של גבריאלי כשותפו. גבריאלי טען שביטון ניצל את יחסיהם הקרובים, ואת מצבו הכלכלי, כדי ללחוץ עליו לחתום על ההסכם הנ"ל. הוא העיד שבמהלך הפגישה לחתימת ההסכם, ביטון צעק ודרש את חתימתו כדי לקדם את המיזוג. ביטון מצידו השיב שהסכם 2018 מחייב, משום שהוא משקף את רצון הצדדים ונחתם לאחר משא ומתן. ביטון רתם לטובתו את התנהגות הצדדים לאחר חתימת ההסכם: גבריאלי קיבל חזרה את הרכב שרכש למימוש האופציה וסכום כסף מוסכם. ביטון ניסה לשכנע שגבריאלי הסכים לצאת מהשותפות בחב' "מדיסין" וממילא אין לו זכות לקבל חלק מהמניות בחב' "יוניבו".

המחלוקת שהובאה לפתחו של בית המשפט נגעה לשאלה אם הסכם 2018 תקף או שמדובר בחוזה למראית עין בלבד. בית המשפט המחוזי־כלכלי בתל־אביב (כב' השופט י' שרביט) מצא שההסכם הוא למראית עין ואף מהווה הסכם בלתי חוקי. לכן, בית המשפט הורה על בטלותו:

ראשית, כדי להכריע בשאלה אם מדובר בחוזה למראית עין, צריך להתחקות אחר כוונת הצדדים. בית המשפט מצא שבהסכם קיימת אי ההתאמה בין לשון ההסכם לבין רצון הצדדים. כך, לפי סעיף 2 להסכם, ברצון הצדדים להסדיר את סיום יחסיהם תוך הסכמה שבפשרה. אך משיחות שנערכו בין השניים ניתן ללמוד שהצדדים התכוונו להמשיך כשותפים. כך, בשיחה בין הצדדים יום לפני החתימה על מזכר ההבנות בין חב' "מדיסין" לחב' "יוניבו", ביטון ביקש אישור מגבריאלי לחתום על מזכר ההבנות. בד בבד, ביטון הבהיר לגבריאלי שעל אף שלא ירשם כבעל מניות בחברה הממוזגת, הוא יקבל את חלקו מתוך התמורה שתתקבל: "זו חברה בורסאית, עושים לך בדיקות. אין שלדים בארון. מה שעובר לחשבון שלי, נפריש לך פה ושם, בכסף הביתה. אל תדאג".

שנית, בית המשפט התייחס למניע שהוביל לחתימה על ההסכם משנת 2018. גבריאלי מעולם לא נרשם כבעל מניות בחברת "מדיסין" כדי שלא להקשות על קבלת רישיון לעסוק בקנאביס. גם לקראת חתימת מזכר ההבנות עם חב' "יוניבו", ביטון ביקש להסתיר את המעורבות של גבריאלי בפרויקט. לצד זאת, ביטון דאג להבהיר לגבריאלי שההסכם שעליו חתמו בשנת 2018 לא יפגע בזכויותיו. על הרקע הזה, בית המשפט מצא שהמניע להסכם היה ניסיון ליצור מצג שווא הן כלפי הרגולטור והן כלפי חב' "יוניבו", שגבריאלי אינו מעורב בחב' "מדיסין". אמנם, לאחר חתימת הסכם 2018, הועברו לגבריאלי סכומי כסף והוחזר לו הרכב שקנה. אך השופט קבע שמהלך זה מצביע על כך שהצדדים חיפשו דרך להתחלק בכספים שחב' "מדיסין" קיבלה מחב' "יוניבו" במסגרת עסקת המיזוג.

בהתאם לנימוקים אלה, נפסק שההסכם משנת 2018 נכרת למראית עין ולכן בטל, מכח סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. השופט קבע שגם הסכם שיתוף הפעולה שנחתם בשנת 2016 נועד להסתיר מפני הרגולטור את מעורבותו של גבריאלי בחב' "מדיסין". על כן, הסכם זה הוא בלתי חוקי ובטל אף הוא, לפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). האם בנסיבות אלה ביטון פטור מהעברת המניות לגבריאלי? התשובה שניתנה לכך היא שלילית. כב' השופט סבר שמתן פטור לביטון מהעברת מחצית מהמניות לגבריאלי יוביל למצב לא צודק. כידוע, לפי סעיף 31 לחוק החוזים, אם צד לחוזה ביצע את חיובו, יש לבית המשפט סמכות להורות לצד שכנגד על קיום החוזה משיקולי צדק. בנסיבות המקרה נמצא שאין הצדקה לפטור את ביטון מהעברת המניות וניתן צו עשה המורה לביטון לנקוט בפעולות הדרושות להעברתן.

פסק הדין מדגים גישה שיפוטית אקטיבית המתבוננת ביחסים החוזיים במבט ראייתי רחב, תוך נכונות לעיין בדברים שהוחלפו על-פה, ומבלי להסס להתערב בחוזה כתוב. כידוע, ההלכה המקובלת בפרשנות חוזים היא שחוזה יפורש מתוך משקל עילאי ללשונו, במיוחד מקום בו מדובר בחוזה מסחרי בין אנשי עסקים מנוסים (למשל: ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, מיום 20.11.2019). בענין גבריאלי נ' ביטון, בית המשפט הכלכלי הרים את המסך מעל המילים הכתובות והעדיף את האמת הבלתי כתובה, על מנת לכונן צדק בין הצדדים.

לפסק הדין ראו: ת"א (כלכלית) 29159-08-20 גבריאל גבריאלי נ' גולן ביטון (5.11.2023). http://tinyurl.com/2v56j3fp

התובעת, אפיק-גיימס, היא חברה אמריקאית פרטית לפיתוח משחקים מקוונים. הנתבעת, גוגל, היא חברת טכנולוגיה אמריקאית רב-לאומית וציבורית, האוחזת בנתח שוק דומיננטי בענף מנועי החיפוש באינטרנט. בכתב התביעה, אפיק-גיימס טענה לפגיעה בתחרות מצד גוגל. נטען שגוגל שולטת בשני שווקים אינטרנטיים גדולים: שוק הפצת אפליקציות ושוק גביית תשלומים, וכי שליטה זו נוצלה על ידה לרעה כדי לנסות ולדחוק את אפיק-גיימס מזירת שיווק האפליקציות. לפי כתב התביעה, גוגל סירבה לבוא בדברים עם אפיק-גיימס כדי לפתור את הסכסוך ארוך השנים. כך, באוגוסט 2020, אפיק-גיימס הציעה לציבור חלופת תשלום עצמאית עבור משחקיה דרך אתר האינטרנט שלה, ולא דרך החנות הדיגיטלית של גוגל. נטען כי כנקמה על פעולה זו, גוגל הורידה את המשחק המצליח "פורטנייט" מהחנות הדיגיטלית שלה, ובכך פגעה משמעותית בהפצת המשחק וברווחיה של אפיק -גיימס.

אפיק-גיימס הגישה תביעה לסעד מניעתי שיאסור על גוגל למנוע ממפתחי משחקים, כמו אפיק-גיימס, להפעיל חנויות עצמאיות לאפליקציות מתחרות על גבי מכשירים מבוססי מערכת אנדרואיד – זו תוכנת ההפעלה של סמארטפונים שעליה גוגל מתקינה את האפליקציות שלה (וביניהן חנות המשחקים: גוגל-פליי). אפיק-גיימס הוסיפה ודרשה להורות לגוגל לחדול מהסכמי הבלעדיות שהיא מכתיבה ליצרני הציוד וכן למפתחי המשחקים, המבטיחים לגוגל לגוגל בלעדיות בהפצת האפליקציות ובגביית התשלומים, במטרה לשימור המעמד המונופוליסטי. התביעה התבססה על חוקי התחרות בקליפורניה ועל סעיפים 1-2 לחוק שרמן הפדרלי משנת 1890, האוסר על מונופוליזציה הפוגעת בתחרות ובמסחר.

במישור כח-השוק, נטען כי גוגל שולטת בשוק מערכות ההפעלה הסלולריות מבוססות אנדרואיד. תואר כי אנדרואיד היא מערכת הפעלה חינמית בקוד פתוח, המאפשר לאחרים להשתמש בה כדי לפתח מערכות נוספות. גוגל הכתיבה, כי מערכת ההפעלה המובנית במכשירים מבוססי אנדרואיד תהיה המערכת הקניינית של גוגל. צוין כי לפי חקירת הנציבות האירופית משנת 2020, מערכות גוגל מותקנות בכ-95% מהמכשירים הניידים מבוססי אנדרואיד. כיוצא משליטת גוגל בשוק זה, גוגל מחזיקה במונופול גם בשוק הפצת האפליקציות במכשירים הניידים מבוססי אנדרואיד. בתוך כך, במכשירי אנדרואיד מותקנת החנות הדיגיטלית של גוגל הנקראת 'גוגל פליי'. הנציבות האירופאית קבעה בהחלטה משנת 2020, כי יותר מ-90% מהורדות האפליקציות במכשירי אנדרואיד מתבצעות דרך חנות המשחקים של גוגל.

במישור ההתנהלות המונופוליסטית, נטען שגוגל ביצעה סדרה של פעולות אנטי תחרותיות בכדי לשמר את מעמדה המונופוליסטי בשוק הפצת האפליקציות. כך, גוגל התנתה את הרישוי לחנות גוגל-פליי וכן שירותים חיוניים אחרים בהסכמים למתן יחס מועדף לחנות גוגל בהשוואה לכל חנות אפליקציות מתחרה. בכדי לגשת לחנות גוגל, יצרני ציוד חתמו על הסכם הפצת יישומים ניידים עם גוגל הנקרא "MADA". לפי כתב התביעה, הסכם זה העניק רישיון לחבילת מוצרים של גוגל, כולל אפליקציות מובנות ושירותים שסופקו על ידי גוגל. לפי ההסכם, יצרני הציוד חייבים להתקין מראש עד 30 אפליקציות חובה של גוגל. דרישות אלה מבטיחות שחנות גוגל-פליי תהיה הבולטת ביותר שהמשתמשים נתקלים בה.

בנוסף, גוגל הטילה מגבלות אנטי-תחרותית על מפיצים ומפתחים מתחרים של אפליקציות בכך שהחנות הדיגיטלית שלה אוסרת על הפצת המשחק בקישור חיצוני, מבלי שנמצאה לכך הצדקה טכנולוגית או אחרת. גוגל הבטיחה את ההגבלה בהסכם הפצה למפתחים הנקרא "DDA". ההסכם קובע כי מפתחים אינם רשאים להשתמש בחנות גוגל כדי להפיץ כל קישור חיצוני שלא ניתן להורדה בחנות הדיגיטלית של גוגל. הסכם זה אינו נתון למשא ומתן ומפתחים המבקשים גישה למשתמשי אנדרואיד חייבים לחתום עליו. דבר זה פוגע באפשרות של מפתחים להציע לצרכנים מודלים חדשניים של חנות אפליקציות, למשל חנות מותאמת לתחומי עניין נושאיים. דוגמה מעשית לכך היא ניסיונה של אפיק-גיימס לבצע הסכם עם יצרנית ציוד בשם וואן פלאס: מטרת ההסכם הייתה לפי הנטען לספק חווית משחק טובה עבור משתמשי פורטנייט. ואולם גוגל דרשה שוואן פלאס לא תיישם את ההסכם עם אפיק-גיימס (למעט בהודו).

בכתב התביעה נטען עוד, כי גוגל מתנה את היכולת של מפתחים לפרסם אפליקציות במכשירי אנדרואיד בכך שירשמו את האפליקציה בחנות של גוגל. התנהגות זו מבססת את המונופול ומגבילה את האופן בו צרכנים יכולים להיחשף לאפליקציות ולהוריד אותן. גוגל מערימה קשיים על הורדת אפליקציה שלא דרך החנות שלה גם באמצעות מכשולים טכנולוגיים. כך, בכדי להוריד את משחק פורטנייט דרך הפלטפורמה של אפיק-גיימס, על המשתמש לעבור 16 שלבים מסורבלים להתקנה. בנוסף, גוגל מפרסמת אזהרות המאיימות על סכנה לכאורה להורדת אפליקציה שלא דרך החנות של גוגל.

נטען כי ההתנהגות האנטי-תחרותית של גוגל פוגעת בצרכן, השבוי במערכת ההפעלה של גוגל מבלי יכולת מעשית להחליפה. הצרכן לא מסוגל להגיב להתנהלות האנטי תחרותית של גוגל שכן אין לו חלופה. השבי הצרכני עוזר לגוגל לשמר את מעמדה המונופוליסטי. בדרך זו, גוגל פוגעת גם במפתחי האפליקציות וגם ביצרני הציוד השבויים בהתנהלותה הכובלת.

בעניין גביית התשלומים באפליקציות, נטען כי גוגל משתמשת בחוזים שכופים על מפתחי האפליקציות להשתמש בעיבוד התשלומים בחנות גוגל. דוגמה להתנהגות האנטי-תחרותית של  גוגל היא בגביית עמלה של 30% עבור שימוש בחנות גוגל. נטען שתעריף זה משקף את כוח השוק של גוגל המאפשר לה לגבות מחירים לא-תחרותיים לעיבוד תשלומים. בפועלה, גוגל קושרת את ההפצה דרך חנות הגוגל בשימוש בלעדי של מפתחים במערכת עיבוד התשלומים של גוגל. כתוצאה מכך, מפתחים שמפיצים דרך חנות גוגל מנועים מלהציע למשתמשי אנדרואיד בחירה בין אפשרויות נוספות לעיבוד תשלומים. התוצאה היא שבכל עסקה בתוך האפליקציה מי שגובה את התשלום ונהנית מהעמלה בכל רכישה היא גוגל, ולא מפתחת האפליקציה. באמצעות כך, גוגל מכניסה את עצמה כמתווכת לכל עסקה באנדרואיד ובעצם אוספת מידע אישי של משתמשים בכדי להעניק לעצמה יתרון שיווקי.

אפיק טענה כי ההתנהלות האנטי תחרותית של גוגל פוגעת בה בכמה מישורים: כמפעילת אפליקציה, כמפתחת אפליקציה וכמתחרה פוטנציאלית בהפצת אפליקציות. כאמור, חבר המושבעים בביהמ"ש הפדרלי בקליפורניה קיבל עמדה זו וקבע כי  גוגל היא מונופול בשוק הפצת האפליקציות ובשוק שירותי גביית תשלום באמצעים דיגיטליים. חבר המושבעים פסק כי אפיק-גיימס הוכיחה שגוגל התנהלה באופן בלתי תחרותי שעה שהגבילה את הכניסה לשווקים אלה ושימרה עלויות שימוש גבוהות ליצרנים ולמפתחים לטובת שמירת המונופול. כב' השופט ג'יימס דונאטו צפוי להחליט אילו מגבלות להטיל על גוגל בעקבות ההכרעה.

לכתב התביעה בעניין אפיק גיימס נ' גוגל ראו: Epic Games, Inc. v. Google LLC (3:20-cv-05671), District Court, N.D. California (https://www.courtlistener.com/docket/17443962/1/epic-games-inc-v-google-llc/ ).

מאמרן של ד״ר לילך ליטור וד״ר אור קרסין מבקש להציג ולהתמודד עם הבעיה שלמרות ששלב הערכת הרגולציה בדיעבד, הוא שלב חשוב והכרחי בבחינת יישום הרגולציה וייעול מסלול החיים הרגולטורי, אשר נועד להעריך מהן ההשפעות של אימוץ הרגולציה החדשה ולבחון האם הרגולציה שנבחנה השיגה את היעדים והמטרות שלשמם אומצה מלכתחילה, שלב זה לא זכה לכבוד הראוי לו ולא מבוצע בהתאם למצופה. כמו כן, לאורך המאמר, הכותבות סבורות שהסיבה המרכזית להיווצרות הפער בין סוגי ההערכות השונות, גלום בעובדה שבעוד שהערכת רגולציה מלכתחילה מוסדרת לרוב בצורה מקיפה וברורה, הערכת רגולציה בדיעבד לא מוסדרת בצורה ברורה בחקיקה ועל כן נחשבת לעמומה ונתונה לפרשנות. זאת אומרת, בשל היעדר מתווה אסדרה ייעודי וברור בדבר הערכה בדיעבד וקיומו של מחסור מהותי בגישה מרכזית ליישום מתווה שכזה, עולה קושי מובהק לבחון וליישם הערכה שכזו.

מדינות רבות ברחבי העולם, מתקינות רגולציות, קובעות כללים ומתנהלות על פיהן, מבלי לבחון הלכה למעשה אם הרגולציות שנקבעו באמת מתפקדות ומיושמות כראוי. על כן, בכדי לשנות את פני הדברים ולשפר את היחס כלפי הערכה בדיעבד, הכותבות סבורות שיש צורך לגבש הנחיות מפורטות, שיכתיבו את השיטות לביצוע הערכה בדיעבד בצורה שתהיה מותאמת לשלב זה בהליך, בדרך ייחודית ושונה מזו המותאמת לבחינה מלכתחילה.

זאת ועוד, הכותבות מתארות שלאורך השנים בישראל, לא הייתה מסגרת סדורה להערכת רגולציה בדיעבד, עד לחיקוק חוק עקרונות האסדרה, התשפ״ב–2021, שהניח לראשונה תשתית נורמטיבית לחובת הבחינה בדיעבד. אולם, לשיטתן, גם לאחר חיקוק חוק האסדרה, נותרה עמימות רבה ביחס לבחינת הרגולציה בדיעבד. נוצר פער בין סוגי הרגולציות השונות, שעלול להוביל לקשיים ביישום הערכת הרגולציות והותיר מקום נרחב לפרשנות. כך, בעוד שרגולציה חדשה נבחנת על פי חוק האסדרה בבחינה מקדימה מלכתחילה ולאחר פרק זמן מסוים בבחינה מאוחרת בדיעבד, ישנן רגולציות ישנות, שברובן לא עברו כל בחינה מלכתחילה, שבמקרה הטוב לא נבחנות לאורך עשרות שנים ובמקרה הרע יוותרו על כנן ולא יבחנו כלל מרגע אימוצן. כמענה לצורך זה, כותבות המאמר מציעות לאמץ מתווה סדור להערכת רגולציה בדיעבד, שיכלול בתוכו כללים ברורים ודרך יעילה לאימוץ ויישום בפועל וכך יוכל להתגבר על החסמים והקשיים שכרוכים באימוץ מתווה שכזה.

לצורך אימוץ מתווה סדור שיותאם לישראל, כותבות המאמר ערכו השוואה בין הגישות הנהוגות במדינות שונות במספר מדינות בעולם: ארצות הברית, איטליה, אנגליה ואוסטרליה. במהלך השוואה זו, הכותבות בחנו את הגישות השונות, דרך בחינת השגת מטרות הרגולציה מבחינה פרוצדורלית ואפקטיבית, בחינת מידת היעילות של כל אחת מהגישות ובחינת תהליכי היישום והאכיפה בפועל במדינות השונות. הבחינה העלתה שרוב הפערים שבין הגישות מתבססים על הבדלים בין המדינות בדבר זהות הגוף שאמון על ביצוע ההערכה, הדרך שבה נבחרת רגולציה להערכה, אופן בחינת הרגולציה ורמת השקיפות והשיתוף המתחייבים לאורך הליך הפיקוח והבקרה. לנוכח תוצאות הניתוח ההשוואתי, מסקנתן של הכותבות הייתה שגם במדינות שנסקרו שלב ההערכה בדיעבד לא זכה לתשומת הלב המוענקת לשלב ההערכה מלכתחילה. מדינות רבות מתקשות ובמקרים רבים אף נרתעות מיישמו. לשיטתן, ניתן להניח, שהסיבה המרכזית להסתייגותן של המדינות, נובעת מניסיונם של הרגולטורים להסיר מעליהם אחריות ממצבים בהם תוטל עליהם אשמה בשל היעדר אפקטיביות או היעדר יעילות שנחשפה כתוצאה בהערכה בדיעבד.

כותבות המאמר מסווגות את הגישות השונות לביצוע הערכה בדיעבד למספר דפוסים החולקים מאפיינים משותפים. הן משרטטות את קווי המתאר של דפוסים אלה ומדגימות אותם באמצעות היבטים של  שיטות ההערכה של המדינות השונות. הגישה להערכה פרוצדורלית (פוסט-חקיקתית), מתמקדת בהליכים החקיקתיים ובוחנת את יישום הליך החקיקה מבחינה פרוצדורלית וטכנית לא מבחינה מהותית. כך, גישה זו בוחנת את יישום הליך החקיקה, ואת מנגנוני האכיפה והסנקציות שקבועות ליישום הרגולציה. היא מתמקדת בבחינת ההוגנות של הליכי יישום הרגולציה ועמידה בפרוצדורות שנקבעו ברגולציה עצמה. לעומתה, הגישה להערכת יעילות (עלות-תועלת), היא גישה כלכלית שמתמקדת בצמצום הנטל הרגולטורי ובחינת העלות של הרגולציה החדשה אל מול התועלת הציבורית שהופקה ממנה. על פי גישה זו, רגולציה תעבור באופן מוצלח את ההערכה בדיעבד ותחשב כיעילה אם היא הביאה ליישום מטרה ציבורית ראויה ונשאה תועלת בהשוואה לעלויות החברתיות שהיו כרוכות בישומה. הגישה להערכת האפקטיביות (המועילות), מתמקדת בבחינת השגת היעדים והמטרות שנקבעו בראשית דרכה. גישה זו מחייבת לנסח ולכמת את מטרות הרגולציה ולבחון את ההשפעות של הרגולציה הלכה למעשה על השגת המטרות הללו, ולנסות לבחון את הקשר בין היישום לבין השגת המטרות. על אף חשיבותה הרבה של גישה זו היא מיושמת לעיתים רחוקות בשל הקושי לבחון את הקשר בין תוצאות חברתיות שונות לבין אימוץ ויישום הרגולציה. אחרונה היא הגישה להערכה דמוקרטית (השתתפותית), שעוסקת בעיקר בהשפעת הרגולציה על הכפופים לחוק ועושה שימוש בתובנות של הכפופים לחוק ובעלי ענין כדי להעריך ולבקר את היישום והאכיפה של הרגולציה.

לסיכום, בכדי למלא את החלקים החסרים והעמומים בחוק האסדרה, הנוגעים להליך ההערכה בדיעבד, הכותבות מציעות לעשות שימוש במודל משולב, ששוזר בתוכו את כל הגישות שהובאו לעיל בהרמוניה. כך, לשיטתן המודל המשולב יתקן את הפער שנוצר בין סוגי הרגולציות השונות וישווה בין מעמדן על דרך בחינת כל רגולציה באשר היא בדיעבד. בדרך הזו, ניתן יהיה לבחון מבחינה פרוצדורלית כל רגולציה, חדשה או קיימת, לאחר פרק זמן מסוים ולבדוק האם הבעיה הציבורית שעמדה ברקע אימוץ הרגולציה עדיין קיימת, האם הדרך שנעשה בה שימוש עוד רלוונטית ועומדת בסטנדרטים המקובלים והאם אין כללים והנחיות שהתיישנו או שאינם נאכפים עוד. לאחר מכן, יעשה שימוש בהערכה דמוקרטית בדיעבד. בדרך זו, תיפתח פלטפורמה נגישה שתאפשר לציבור הרחב ליידע את הרגולטורים באופן שוטף בדבר רגולציות שלא מתפקדות וליקויים שעולים ביישום ובאכיפת הרגולציה. כך, כאשר תזוהה רגולציה שכרוכה בעלויות ציות גבוהות, הרגולציה תעבור הערכה בהתייחס לעלויות הציות, עלויות אלטרנטיביות . לפיכך, היעילות תבחן את עלויות הציות ועלויות האכיפה לצד התועלת שהרגולציה מניבה. לבסוף, כאשר יימצא שרגולציה מסוימת היא בעלת השפעה משקית מהותית, אף שעברה את המבחנים הפרוצדורליים וההשתתפותיים תעבור גם בדיקת מועילות, בה יוגדרו יבחנו תוצאות הרגולציה והשפעתות המשקית המכוונות והלא מכוונות. מודל זה של בחינה הדרגתית מאפשר לעשות שימוש יעיל במשאבים הבירוקרטיים המוקצים להערכה בדיעבד ולהעביר רק את הרגולציות בעלות ההשפעה הרוחבית ביותר בחינה מעמיקה, ככל שהדבר דרוש.

סעיף 3 לחוק איסור הלבנת הון קובע כי הלבנת הון היא פעולה שמטרתה להטמיע רכוש שקשור לפעילות עבריינית ברכוש בעל אופי חוקי תמים, באופן שלא ניתן יהיה להתחקות אחר מקורו הבלתי חוקי. תפקיד הרשות הוא לקבל דיווחים מגופים המחויבים בכך לפי החוק, לרבות גופים פיננסיים, כגון: בנקים, חברות ביטוח ונותני שירותי מטבע; סוחרים באבנים יקרות וכן נותני שירות עסקי כמו עורכי דין ורואי חשבון. על הרשות להזין את הדיווחים למאגר המידע שבאחריותה, לנתחם ולהעביר מודיעין פיננסי ללקוחות המידע ובכללם רשויות אכיפה וביטחון, המשטרה, רשות המיסים, הפרקליטות ורשות ניירות ערך. הדיווחים המתקבלים ברשות לאיסור הלבנת הון מחולקים לשניים: דיווחים רגילים – מדובר בדיווחים אוטומטיים שאינם נמצאים בשיקול דעת של הפקיד בתאגיד המדווח, כגון משיכת מזומנים בסכום של 50,000 ₪ ומעלה; דיווחים בלתי רגילים – מדובר בפעילות בלתי רגילה שלאור המידע המצוי בתאגיד המדווח, מעורר חשש לפעילות אסורה לפי חוק איסור הלבנת הון ומימון טרור. על הגופים המדווחים להפעיל שיקול דעת בכל מקרה לגופו. אין מניעה שפעולה שמדווחת באופן אוטומטי לא תדווח ע"י הפקיד המדווח גם כפעולה בלתי רגילה.

מהדו"ח עולים ליקויים באיסוף הדיווחים ע"י הרשות לאיסור הלבנת הון וקליטתם במאגר המידע. צוין כי בשנים 2017 – 2022 הצטברו ברשות עשרות אלפי דיווחים בלתי רגילים שלא הוזנו למאגר המידע. ליקויים נוספים קשורים לאופן בו מפיקה הרשות דו"חות ממאגר הדיווחים עבור גופי האכיפה והביטחון. כמו כן, נמצאו ליקויים בבקרה מצד משרד המשפטים על תפקודה של הרשות. בדו"ח צוין כי קיימת חשיבות בשמירה על עצמאות הרשות, ועם זאת משרד המשפטים לא מבצע תהליכי בקרה סדורים על פעילותה הליבתית, שאינה נוגעת לעצמאות שיקול הדעת בהחלטות של ראש הרשות על ניתוח והעברת מודיעין. בנוסף, מבקר המדינה מצביע על מחדל בהפניית המידע למספר גופי אכיפה רלוונטיים. המחקר מצביע על כך שאין אסדרה לגבי אופן הפצת הדיווחים במקביל למספר גופים, והרשות מחליטה, ללא תיאום עם כלל הרשויות, מי מלקוחותיה יקבל את המידע ומי לא. לקוחות המידע, ביניהם המשטרה, רשות המיסים והפרקליטות, הביעו חוסר שביעות רצון מהתנהלות הרשות. הפרקליטות התלוננה על כך שהרשות לא תורמת למלחמה הכלכלית בפשיעה. סקר שביצע משרד מבקר המדינה בפרקליטות המדינה מצא כי 26 תיקים שטופלו בפרקליטות בנושא מימון טרור ולוו בתפיסות נכסים, לא כללו שום דו"ח שהפיקה הרשות, ולפיכך יש בסיס בתלונת הפרקליטות. רשות המיסים התלוננה גם היא על התנהלות לקויה: רשות המיסים ציינה כי הפקת דו"חות במהירות תורמת לאפקטיביות של החקירה ושל תפיסת הנכסים, אך כ – 30% מדוחות הרשות לאיסור הלבנת הון בשנים 2017 – 2022 הופקו בפרק זמן העולה על חודש ימים ממועד קליטת המידע. רשות המיסים מסרה כי בשל איחור זה לא מתאפשר לה שימוש אפקטיבי במידע. המשטרה ציינה כי לפחות 67% מהדיווחים של הרשות לאיסור הלבנת הון לא סיפקו למשטרה מידע על נכסים, עבירות ודפוסי הלבנת הון, ולפיכך לא כללו מידע רלוונטי לפתיחת חקירה. מעמדות המשטרה, הפרקליטות ורשות המיסים עולה כי אין התאמה בין צרכיהם כלקוחות מידע לבין הדיווחים שמעבירה הרשות לאיסור הלבנת הון.

לשיפור הליקויים, מבקר המדינה ממליץ כי הרגולטורים, ביניהם המפקח על הבנקים, רשות שוק ההון, משרד התקשורת ורשות ניירות ערך, בשילוב עם הרשות לאיסור הלבנת הון, יבחנו כל אחד בתחום סמכותו, את תהליכי הדיווח לרשות והיקפם. על המפקחים לדאוג שדיווחים בלתי רגילים ידווחו לרשות לאיסור הלבנת הון באופן מקיף ומלא ובפרק זמן מינימלי שיאפשר לרשות לייעל את הליכי העבודה מול גורמי האכיפה. הומלץ להתמקד במגזרים מהם נשקף סיכון רב יותר, בהתבסס על סקר הסיכונים הלאומי, כגון מגזר נותני שירותים פיננסיים. בנוסף הוצע כי מנכ"ל משרד המשפטים יקבע מתווה פעולה לתיקון הליקויים שהועלו בדו"ח באופן שיבטיח הזנה מלאה של דיווחים בלוח זמנים קבוע. המבקר המליץ כי בכל הנוגע להחלטות בעלות השלכות על לקוחות המידע, כגון הפצת מידע ללקוח יחיד בעוד שיש רלוונטיות לעוד מספר לקוחות, הרשות תפעל לאחר היוועצות עימם. מוצע כי הרשות תקבע משכי זמן מרביים לטיפול במענה ללקוחות המידע, בין היתר בהתאם למידת מורכבותן ודחיפותן של הבקשות, ותיישם מנגנוני בקרה על מנת לנטר את פעילותה ולזהות פיגורים מבעוד מועד. בנוסף מומלץ כי הרשות תגבש בשיתוף לקוחות המידע מתכונת לשיתוף מידע הרלוונטי ליותר מלקוח אחד.

מבקר המדינה ציין כי במסגרת שיתוף הפעולה בין הרשות לאיסור הלבנת הון לבין לקוחות המידע יש לתת דגש לפעילות עבריינית ותחומים בסיכון גבוה, כמו נותני שירותי מטבע וגופים שעוסקים במטבעות קריפטוגרפים. עוד הוצע כי הרשות תבהיר את אופן עיבוד הנתונים, לרבות אופן עיבוד המידע המגיע מהגוף המדווח והעברתו בצורה אפקטיבית, על מנת שישקפו במדויק את טיבה וסוגה של הפעילות שביצעה. מוצע כי היועצת המשפטית לממשלה תניע מהלך לבחינת תרומת הדיווחים למערך האכיפה הכלכלית. מומלץ לבחון אילו פעולות יש לנקוט על מנת לשפר את איכות תרומת המידע שמעבירה הרשות לאיסור הלבנת הון לגופי האכיפה והביטחון.

בדצמבר 2023 פורסם באתר משרד המשפטים מדריך להעברת דיווח בלתי רגיל לרשות לאיסור הלבנת הון. המסמך, חתום על ידי עו"ד עילית אוסטרוביץ'-לוי ראשת הרשות לאיסור הלבנת הון ומימון טרור, מופנה לגופים המדווחים לרשות ועיקרו בנושא דיווח על פעילות בלתי רגילה. מצוין בו כי הרשות מפרסמת הבהרות אלה לאור ההבנה שככל שהדיווח ייעשה באופן ברור יותר, כך תגדל איכותו והמאבק בפשיעה הכלכלית ובמימון הטרור יהיה אפקטיבי יותר. הרשות תיארה במסמך את אופן עיבוד המידע המגיע אליה, לרבות אופן בניית דו"ח ללקוחות המידע על בסיס המידע המדווח. הרשות הציגה דוגמאות לתיקי חקירה שנפתחו בזכות מידע שדווח לה, לרבות תיקי סחיטה על ידי ארגון פשיעה, הימורים בלתי חוקיים באינטרנט והלבנת הון מקצועית. הרשות פירטה כיצד יש להעביר לידיה דיווח, לרבות דרישה לפרטים שלמים ומלאים אודות האדם נשוא הדיווח, אודות צדדים שלישיים, מועד ביצוע הפעולה המדויק, והכל באופן קריא וברור. הרשות הוסיפה את חשיבות העברת הדיווח בזמן. הודגש כי דיווח שמדווח בסמוך לביצוע הפעולה, מגדיל את הסיכוי להעמיד לדין את מבצע העבירה, ולתפוס כספים ונכסים בטרם יבוצע בהם שימוש נוסף.

ראו: הרשות לאיסור הלבנת הון ומימון טרור – הטיפול במידע המגלם חשש להלבנת הון ומימון טרור, משרד מבקר המדינה (2023) http://tinyurl.com/z79vjm63

ראו: "דגשים לדיווח בלתי רגיל אפקטיבי לרשות לאיסור הלבנת הון ומימון טרור", משרד המשפטים, (19.12.2023) http://tinyurl.com/2sv6sjj

כידוע, בשנת 2021 חוקק חוק עקרונות האסדרה, המעגן רפורמה לקידום תהליכי אסדרה בישראל.

במסגרת החוק הוטלו חובות על משרדי ממשלה ורשויות רגולטוריות במטרה לקדם אסדרה מיטבית שנועדה להגשים זכות יסוד או אינטרס ציבורי שבתחומי אחריותם כמצוין בסעיף 1 לחוק. בין הנדבכים העיקריים בחוק הוא החובה שהוטלה על מאסדרים לבצע ״תהליך הערכת השפעת רגולציה״ שעה שהם יוזמים רגולציה חדשה. תהליך זה יאפשר להעריך מהן ההשפעות החיוביות והשליליות של האסדרה, ולבחון אלטרנטיבות רגולטוריות ולא רגולטוריות.

סעיף 3 לחוק עקרונות האסדרה מגדיר את המושג ״תהליך הערכת השפעות אסדרה כתהליך הכולל, בין השאר: (1) בחינת מטרות האסדרה והצורך בה; (2) שקילת חלופות אחרות, ובכלל זה חלופות שאינן אסדרה; (3) שיתוף הציבור, ובכלל זה שקיפות על הליך זה; (4) הערכת תועלות האסדרה; (5) מדידת עלות הציות לאסדרה וכן הערכת השפעות אחרות של האסדרה.״ הכותבים מבקשים ללמוד על תהליך הערכת השפעות האסדרה ממקורות עיון בינלאומיים ומפנים אל דו"ח של ה-OECD משנת 2015 (ראו:Regulatory Policy in Perspective -a Reader's Companion to the OECD Regulatory Policy Outlook.). השלב הראשון של ההליך הוא הגדרת הבעיה בשוק וסיווגה. על המאסדר לזהות מהי הבעיה ולסווגה לשתי קטגוריות: האחת היא כשל שוק, והשנייה היא קטגוריה של כשל רגולטורי, המתרחש כאשר הרגולציה לא מובילה לפתרון הרצוי. השלב השני כולל זיהוי חלופות רלוונטיות, כדי לתרגם את הצורך במעורבות הרגולטורית לכלים מעשיים, כאשר המטרה היא לבחון אמצעים רגולטוריים ולא רגולטוריים. השלב השלישי הוא איסוף מידע באמצעים שונים ומגוונים. השלב הרביעי הוא הערכת החלופות באמצעות מתודולוגיות כמותיות או איכותניות. לאחר מכן, שלב הזיהוי של החלופה המועדפת וקביעת יעדים לפתרון הרצוי לצורך מדידה ובקרה של האסדרה.

מטבע הדברים, חובות המוטלות על גופי המדינה ניתנות לאכיפה על ידי בית המשפט. נוכח היקפו של חוק עקרונות האסדרה, הביקורת השיפוטית בעניינו עשויה לחול בהיבטים מגוונים. בין היתר  על עצם תחולת החוק; שיקולים רגולטוריים שהמאסדר לקח בחשבון כשקבע אסדרה; תהליך הערכת השפעות אסדרה; חובות כלליות החלות על מאסדרים לגבי האסדרה שתחת אחריותם. ולכן הכותבים התמודדו עם השאלה, מהי היקפה ומהו אופייה של ביקורת שיפוטית לפי חוק עקרונות האסדרה, ובפרט במסגרת תהליך השפעת האסדרה.

הכותבים מציינים שביקורת שיפוטית על הערכת השפעות האסדרה מגלמת יתרונות רבים, אך גם טומנת סיכונים משמעותיים. מחד גיסא, ביקורת שיפוטית עתידה לעודד את המאסדרים ליישם את הוראות החוק ולצמצם אסדרה שאינה אופטימלית או פוגעת בזכויות הפרט. מאידך גיסא, ביקורת שיפוטית רחבה מידי עלולה לגרום לתופעות שליליות, כמו ״אפקט מצנן״ בקביעת רגולציה, טרפוד אסדרה רצויה על ידי קבוצות כוח, והכרעות משפטיות בסוגייה שבית המשפט אינו צריך להתערב בה. משכך, קיים חשש כי ביקורת שיפוטית על חוק עקרונות האסדרה תהפוך תהליך שהמוקד שלו אינו משפטי לתהליך משפטי, באופן שיקשה מאוד על קידום אסדרה. האתגר המרכזי שעמו הכותבים מבקשים להתמודד הוא כיצד יש לקיים ביקורת שיפוטית במקרים נחוצים, וכיצד יש לצמצמה במקרים שבהם מעורבות מוגברת אינה הכרחית ואף עלולה להזיק.

הפתרון שמציעים הכותבים הוא להסתמך על שני עקרונות מרכזיים במקרה שבית המשפט מפעיל ביקורת שיפוטית ישירה על הליך הערכת השפעות אסדרה. ראשית, עקרון המבוסס על המשכיות ויישום מתמיד בין הביקורת השיפוטית הנוהגת כיום על פעולות אסדרה לבין זו שתחול החל מכניסתו של החוק לתוקף. לדידם, המשכיות זו נדרשת לאור ההנחה שההיסטוריה החקיקתית ולשון החוק אינן מעידות על רצון לשנות את כללי הביקורת השיפוטית או את מידתיות ההתערבות ביחס לכללי האסדרה. עוד סבורים הכתובים בי הביקורת השיפוטית הנוהגת כיום מבוססת על פסיקה ענפה שעיצבה את היבט המשפט המנהלי, אשר מתיישבת עם מטרות החוק. בהתאם לכך, המשכיות במתכונת הביקורת השיפוטית הנוהגת עובר לכניסת החוק לתוקף לצד ריסון בביקורת השיפוטית תוביל ליצירת רצף פרשני והרמוני עם חוק עקרונות האסדרה החדש.

העקרון השני הוא הענקת מרחב שיקול דעת למאסדרים בניהול תהליך הערכת השפעות האסדרה. חוק האסדרה מקנה למאסדרים שיקול דעת רחב בניהול הליך הערכת האסדרה, ובאופן מכוון לא הסדירו תהליך זה באופן מפורט טוענים הכותבים. מרחב שיקול דעת בא לידי ביטוי על רקע אופיים של תהליכי האסדרה, שמטבעם כלולים באילוצים רבים ומהותיים. כך לדוגמה, סעיף 21.(א) לחוק האסדרה מחייב מאסדרים ממשלתיים להתייעץ עם רשות האסדרה לגבי תהליכי הערכת השפעות אסדרה. יחד עם זאת, החוק אינו מחייב את המאסדרים להיענות לחוות דעתה של רשות האסדרה.

לכן הכותבים מציעים כי שיקול הדעת הרחב ביחס לתהליכי הערכת אסדרה יבוא לידי ביטוי בביקורת שיפוטית מצומצמת אשר תתמקד בכמה היבטים. ראשית, בית המשפט לא יבחן את הליך הערכת השפעות האסדרה לפני שתיקבע האסדרה. שנית, בית המשפט יעניק למאסדרים שיקול דעת רחב ליישום החריגים לביצוע הליך זה, ויכיר בשיקול הדעת הרחב של המאסדרים בניהול ההליך. למשל בבחירת החלופות לבחינה, עומק הבחינה, ומתכונת שיתוף הציבור בשלבים שונים של ההליך, שכן אלה משתנים ממקרה למקרה בהתאם לחשיבות האסדרה, רמת הידע של המאסדר וכיוצא באלה.

סיכומו של דבר: ביקורת שיפוטית על הליך הערכת השפעת רגולציה היא כלי חשוב להבטחת קיום הוראות חוק עקרונות האסדרה החדש. חשוב שיישומה יהיה יעיל אך גם מצומצם כדי שלא לפגוע בשיקול הדעת של המאסדרים וביכולתם לבצע את תפקידם בצורה יעילה. לדעת הכותבים, במיוחד רצוי להימנע מביקורת שיפוטית העוסקת בהערכות כמותיות של תועלות ועלויות האסדרה, שכן אלה הן שאלות שבמומחיות המסורות לסמכות המאסדר.

ד"ר ידין ממקדת את השיח בארבע קבוצות עיקריות של אתגרים וכשלים אפשריים במאגר האסדרה: קשיים קונספטואליים, קשיים דוקטרינרים, קשיים מהותיים וקשיים מעשיים. הקושי הראשון עוסק בהגדרה הרחבה למדי, ובהתאם – העמומה למדי, הקבועה בחוק ל"אסדרה". ביחס לקושי השני, ד"ר ידין מתארת סוגיות משפטיות חדשות שצפויות להתעורר בעקבות הקמת המאגר ומצריכות התייחסות. בהמשך, היא מפרטת בנוגע לקושי המהותי, המתבטא בשינוי דפוסי החקיקה והאסדרה בישראל לרעה. לבסוף, ד"ר ידין מציינת קשיים מעשיים הקשורים לניהול השוטף ולשימוש במאגר עצמו.

ד"ר ידין מציעה במאמרה שורה של פתרונות אפשריים והצעות ייעול לבעיות הנובעות מן המאגר, ובהם הגדרה של מטרות המאגר, שינוי מסוים בסוגי הנורמות שיכלול, נקיטת פעולות שונות להנגשת המאגר, ניהול בקרה על פרסום האסדרות, וניהול מעקב אחר שינויים בדפוסי האסדרה. כפי שציינה המחברת בסיכום, "עיצוב המאגר בכפוף לדגשים המוצעים עשוי להוביל לשיפור מהותי לא רק במימוש הערכים האינטרינזיים של השקיפות וההנגשה, כגון מימוש האוטונומיה של אלו המושפעים מן האסדרה, והגברת האמון בשלטון וביסודותיו הדמוקרטיים, אלא גם באסדרה עצמה." בהקשר זה המחברת מסבירה כי אין מדובר בנושא טכני שקשור רק להנגשת חקיקה ורגולציה ולפיתוח מנגנוני שקיפות, אלא למכשיר חשוב ומרכזי שיש בכוחו להשפיע על טיבה ואיכותה של האסדרה עצמה ועל יחסי הכוחות החברתיים והכלכליים במשק. יש לקוות כי המאמר יגיע לקובעי מדיניות ולגורמים האמונים על פיתוח מאגר האסדרה ועל יישום וניהול היבטיו המשפטיים, הטכנולוגיים והאחרים, וכי המלצותיו יזכו לאוזן קשבת. הוא מומלץ לקריאה לסטודנטים, חוקרים, אנשי הפרקטיקה הרגולטורית ומשפטנים המתעניינים באסדרה, שקיפות, חקיקה, מנהל דיגיטלי, ומאגרי מידע. טיוטת המאמר זמינה לקריאה כאן: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4659306 ולאחר סיום עבודת העריכה היא צפויה להתפרסם במחקרי רגולציה ט (2024).