"קרטל ספרי הלימוד" הוא שם לפרשה שראשיתה בשנת 2008. מספר חברות להפצת ספרי לימוד תיאמו ביניהן הצעות מחיר לקראת מכרזים שערך משרד החינוך במסגרת פרויקט  השאלת ספרי לימוד. הנאשמים תיאמו גם החרמה של מכרזים במטרה להשיא את רווחיהן על חשבון ציבור ההורים והתלמידים. התנהלות זו נמשכה חמש שנים, עד שבשנת 2015 הוגש כתב אישום.

כידוע, לפי סעיף 2 לחוק התחרות הכלכלית, תשמ"ח-1988 אין בעבירה של הסדר כובל להוכיח פגיעה בפועל בתחרות, אלא די להצביע על פוטנציאל לפגיעה כזו. היסוד הנפשי הנדרש להשתכללות העבירה היא ידיעה בפועל של הנאשמים על אודות השלכות התנהגותם ואפשרות גרימת התוצאות שיצמחו ממנה. כאן, הנאשמים טענו לפגיעה בשוויון העשויה לבסס הגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית. לטענתם, תנאי המכרז יצרו חזית אחידה של בתי הספר, מוסדות החינוך והרשויות המקומיות מול חברות ההפצה. נטען שתנאי המכרז מצמצמים את חלופות המכירה שבפני המפיצים, מעצימים את כוח המיקוח של הרוכש ושעצם איגוד הרוכשים לרכישה משותפת למעשה הופכים את המכרז עצמו להסדר כובל.

בית המשפט פסק שאין בסיס לטענה של פגיעה בשוויון: ראשית, אין תשתית שמלמדת על תחרות בין מוסדות החינוך על רכש ספרים שעלולה לפגוע בתחרות בין המפיצים. שנית, משרד החינוך פעל ליישום חוק השאלת ספרי הלימוד, תשס"א-2000 במטרה להוזיל מחירים ולצמצם פערים חברתיים. פעולה זו תואמת את החקיקה לעניין מכרזים משותפים: "קשה עד מאוד לראות במשרד החינוך כמי שנמצא באותה קבוצת שוויון של הנאשמים… מטרתם הייתה להביא להוזלת ספרי לימוד ולצמצום פערים חברתיים. מדובר בפעולה שלטונית, שבוצעה בגלוי וברבים, ולתכלית ראויה.. פעולת הנאשמים, לעומת זאת, לא נועדה אלא להשיא את רווחיהם… פעולות אלו אף הוסתרו מן הרשויות".

בית המשפט גזר שמונה חודשי מאסר בפועל על סיגל חבז, מנהלת בחברת "ספר לכל". על מר אודי זלוף, שכיהן אף הוא כמנהל בחברה זו, נגזרו ארבעה חודשי מאסר בפועל, ועל מר רחמים זלוף, בן 86, הבעלים של החברה, נגזרו חודשיים מאסר בפועל לצד חודשיים של עבודות שירות. בית המשפט גזר שישה חודשי מאסר בפועל על מר עודד שפר, הבעלים והמנכ"ל של חברת "מדע". בית המשפט גזר חמישה חודשי מאסר על מר שי כהן, שכיהן כמנהל בחברת "יש הפצות", ועל מר משה כהן, המנכ"ל והבעלים של החברה נגזרו 75 ימי מאסר בפועל. לצד עונשי מאסר הוטלו קנסות בגובה של עשרות ומאות אלפי שקלים הן על החברות והן על נושאי המשרה. הקנס הגבוה ביותר הושת על חב' "ספר לכל" בסכום של 500,000 שקלים. חברה זו הורשעה בכל העבירות שטענו בכתב האישום: צד להסדר כובל וקבלת דבר במרמה, עבירות על ידי אורגן של החברה.

הטלת עונשים של מאסר בפועל בגין עבירות לפי חוק התחרות הכלכלית איננה מהלך שבגשרה. גזר הדין, מפי כבוד השופט עודד שחם, מהדק את האכיפה הפלילית בתחום זה.

להכרעת הדין ראו: ת"פ (י-ם) 54822-08-15 מדינת ישראל נ' כהן ואח' (14.03.2021).

לגזר הדין ראו: ת"פ (י-ם) 54822-08-15 מדינת ישראל נ' כהן ואח' (27.10.2020).

העובדות הרלוונטיות הן בתמצית כדלקמן: במהלך אוגוסט 2015 פרסם תאגיד המים "מי חדרה" מכרז לביצוע עבודות לבניית מערכות מים וביוב. המכרז היה בנוי באופן של תחרות בין מציעים על גובה הנחה מהמחירון שפורסם במסמכי המכרז. אומדן התאגיד, שלא היה גלוי למגישי ההצעות במכרז, עמד על הנחה של 3% מהמחירון. את מסמכי המכרז רכשו שש חברות, וביניהן מגנזי תשתיות, חב' משה בוצ'ן (ביוב – עבודות ואחזקה) בע"מ וחב' חכמון גבאי בע"מ.

טרם הגשת ההצעות למכרז, הגיע הנאשם לחדרה במטרה להיפגש עם קבלן משנה שצפוי היה לעבוד בפרויקט עם חב' מגנזי תשתיות בע"מ. במקום נכחו נציגי חלק מהחברות אשר בהמשך הגישו הצעות למכרז, ביניהם נציג חב' בוצ'ן. בכתב האישום המתוקן נטען שבמסגרת המפגש, בעצם נוכחותו ובאמצעות המידע שהעביר, הנאשם סייע לתיאום ההצעות במכרז.

הנאשם הודה שנכח בפגישה עם נציגי החברות המתחרות, בטרם הגשת ההצעות למכרז. באותה פגישה, החברות חילקו ביניהן את הזכייה במכרז כך שחב' מגנזי תשתיות תזכה בו. החברות סיכמו ביניהן שחב' מגנזי תשתיות וחב' בוצ'ן תצענה מחיר שיעמוד על תוספת של 6% תוספת מעל המחירון, בעוד שחב' חכמון גבאי וחברות נוספות תצענה מחירים שעמדו על תוספות שבין 8.9% לבין 9.6% מעל המחירון. לפי ההלכה הפסוקה, תיאום מחירים בין מתחרים במכרז עולה כדי הסדר כובל כהגדרתו בסעיף 2(א) ובסעיף 2(ב)(1) לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (ראו למשל פרשת תיק הרמזורים בחיפה, שם הורשעו שניים מהנאשמים בעבירת הסדר כובל לאחר שתיאמו מחירים, והנאשם השלישי הורשע בעבירה של סיוע להסדר כובל: ע"פ 7829/03 מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ, 14.07.2005). במקרה כאן, הנאשם סייע לביצוע עבירה של הסדר כובל, ובכך עבר עבירה נגזרת לעבירה העיקרית.

בגזר הדין, בית המשפט התחשב בכך שהנאשם הודה באשמה, במעמדו כמסייע, ולכך שלא הפיק טובת הנאה לעצמו מההסדר.  בכל הקשור לתיאום בין המציעות במכרז, תלוי ועומד כתב אישום נפרד. במסגרת פרשה זו, הוגשו שלושה כתבי אישום בעבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, הלבנת הון, צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות, מרמה והפרת אמונים.

לגזר הדין ראו: ת"פ (מרכז לוד) 18619-10-19 מ"י נ' ירון רן, מיום 20.10.2020.

ישנם ספקים שלא מעוניינים להגיע לנקודות מכירה מרוחקות, במיוחד עבור הפצת מוצרים ספורים (וקטנים). יוצא מכך שישנן נקודות מכירה שלא יכולות ליהנות מהמוצרים שמספק אותו ספק. לפיכך, אותן נקודות מכירה משתמשות בסיטונאי שרוכש מוצרים בהיקף נרחב. מטרת ההסדר היא להפיץ מוצרים של כמה ספקים יחדיו, כאלה שעד כה לא השתלם להם להגיע לנקודות המכירה המרוחקות לאור דרישות מינימליות להזמנה. רשות התחרות מציינת כי מקטע סיטונאי המזון המפיצים מוצרים לנקודות מכירה קמעונאיות הוא מקטע רווי מתחרים.

עיקרי ההסדר כפי שמתוארים כוללים: "נילוס" –  חברת ההפצה המשותפת – תהיה פלטפורמת המסחר, כמעין שוק, דרכה יתבצעו ההזמנות. בעלי המניות בנילוס הם דיפלומט, ליימן שליסל וגורי, הפועלים כספקים בתחום המזון והטואלטיקה. אחת מהחברות השותפות במיזם המשותף המתמחה בהפצה, "בר הפצה", תבצע את הליקוט, ההפצה של אותם מוצרים לנקודות ההפצה השונות ולבסוף גם את הגבייה. העמלה תשולם ישירות על ידי הספקים על פי מדדים שייקבעו באופן שוויוני בין כלל משתמשי נילוס ללא תלות בשאלה אם הם בעלי מניות המיזם המשותף אם לאו. כן, לא יועבר מידע על המתחרים לספקים. נוסף על כך, לא תימנענה הפצת המוצרים על ידי מפיצים אחרים.

רשות התחרות סבורה כי היתרון בהקמת המיזם המשותף הוא היכולת להפחית את עלויות השיווק של כל אחד מהמפיצים, בין השאר מפני שניתן יהיה לשלוח משאית אחת לנקודות מכירה מרוחקות. בכך גם צפוי לגדול היצע המוצרים המסופקים לאותן נקודות, מהלך שעשוי לתרום לצרכנים.

בצד היתרונות של ההסדר הרשות מעלה חששות שונים: החשש האחד הוא חסימת ספקים על ידי נילוס. נילוס עשויה ליהנות מיתרונות לגודל ויתרונות לרשת ומשתמשיה ייהנו מעלות נמוכה להפצת מוצריהם. דבר זה עלול לגרום לספקים קטנים שיבקשו להפיץ באמצעות נילוס להימצא בנחיתות מובנית. לפיכך, הממונה על התחרות מבקשת להתנות את קבלת הפטור להסדר הכובל בכך שנילוס תאפשר לכל ספק או סיטונאי לעשות שימוש בשירותיה מבלי להפלות ביניהם.

חשש נוסף הוא הפעלת כוח שוק מול קמעונאים. ההסדר עלול לגרום להפעלת כוח חד צדדי, או מתואם, כתוצאה מהפעילות המשותפת בין חברות ההפצה. מדובר כאן במיזם שטרם יצא אל הפועל ולכן ייתכן שבעתיד יינתן לחשש זה משקל רב יותר. לצד זאת, נילוס לא תהיה מעורבת בקביעת מחירי המוצרים והמבצעים לצרכנים אשר ייקבעו על ידי כל ספק בנפרד. נוסף על כך, כל ספק יוכל לבחור באמצעות איזו חברה להפיץ את מוצריו ולא יהיה מחויב לעבוד דווקא עם המיזם או עם מי מהחברות השותפות בו.

חשש אחר עוסק בשולחן משותף. הסדר שמאפשר תיאום בין הצדדים עלול להביא להעברת מידע רגיש מבחינה תחרותית במסגרת הפעילות השוטפת. חשש נלווה נוגע לכך ששיתוף הפעולה יזלוג לתחומים אחרים בהם מתחרות החברות ובכך תפגע התחרות באותם תחומים. אם נתח השוק המצרפי של הצדדים להסכם גבוה יותר, כך החשש מתגבר. רשות התחרות סברה כי הצדדים למיזם אינם המתחרים הקרובים והגדולים בענף שכן קיימים מתחרים אחרים רבים, חלקם גדולים ומשמעותיים. כמו כן, הצדדים למיזם לא מבטלים את מערך ההפצה העצמאי שלהם.

הרשות מדגישה כי באישורה זה אין כדי לאפשר חריגה ממה שאושר במפורש ובתוך כך אין באישור זה כדי אישור להעביר מידע תחרותי רגיש בין הצדדים למיזם. יש הטוענים שהמיזם נועד להתמודד עם התחרות בתחום ההפצה, תחום בו שולטת שופרסל ביד רמה.[2] טוב עשתה הרשות כשציינה שהיא תשוב ותבדוק את השפעת ההסדר על התחרות אם יהיו איזה שהם שינויים בפרטים מהותיים שנמסרו על ידי הצדדים לרשות, ויידרשו אישור מחדש של הסכם המיזם המשותף. כמו כן, טוב עשתה הרשות שהגבילה את משך הפטור ל-6 שנים וזאת בשים לב לחששות התחרותיים.

[1] להחלטת הממונה על רשות התחרות ראו: https://www.gov.il/BlobFolder/legalinfo/decisions2020-119112/he/decisions_2020-119112.pdf.

[2] נורית קדוש "שופרסל, מאחוריך: שלוש יבואניות יקימו כוח קמעונאי חדש" כלכליסט 2.3.2021 https://www.calcalist.co.il/marketing/articles/0,7340,L-3896190,00.html.

ביוני 2012 נחשפה פרשת מניפולציה על ריבית הליבור בארצות הברית ובאירופה, מניפולציות שנעשו בידיעתם של נושאי המשרה בבנקים המובילים. המבקשת, הצלחת התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת, טענה כי גופים ישראלים ניזוקו במישרין מהמניפולציה שבוצעה בהם אף בנק ישראל וממשלת ישראל. נוסף לכך, נפגעו המשקיעים שהשקיעו את כספם במוסדות פיננסיים שביצעו עסקאות בהתבסס על ריבית הליבור עבור משקיעיהם. הטענה המרכזית היא להסדר כובל בינלאומי אשר השפיע גם על המשק בישראל בעקבות מניפולציית הליבור שנעשתה בארצות הברית ובאירופה.

המשיבים מצדם סברו שיש לדחות את התביעה על הסף מכמה סיבות. האחת, היא כי אם ניזוקו הגופים הפיננסיים הגדולים בישראל בהם בנק ישראל וממשלת ישראל בסכומי עתק, אין דינה של תביעה זו להתברר כתביעה ייצוגית אלא כתביעה אישית. כמו כן, תביעת המשקיעים היתה צריכה להתנהל מול הגופים הפיננסיים שהשקיעו את כספם ולא מול הבנקים שביצעו מניפולציה בריבית הליבור. השנייה, נוגעת לאי תחולתו של הדין הישראלי מפני שהמעשה או המחדל נעשה מחוץ לגבולות המדינה. עוד נטען כי הדין הישראלי אינו הפורום הנאות לבירור התביעה, כי התביעה התיישנה וכי השיהוי בהגשתה הוא שיהוי ניכר. אשר ל"דוקטרינת ההשפעות" נטען על ידי המשיבים כי היא תאומץ רק אם ישנן השלכות מהותיות על התחרות המקומית.

כב' השופטת אסתר נחליאלי חיאט מבית המשפט המחוזי בתל אביב החליטה לסלק את התביעה על הסף מפני ש"נשמטה" הקרקע מתחת בקשת האישור. ראשית מפני שהניזוקים, המשקיעים שהשקיעו את כספם בגופים פיננסיים אינם לקוחות ישירים של המשיבים:

"… אין החוסכים מודעים למכשירים הפיננסים המדויקים שגופי ההשקעה רוכשים לטובתם, אלא בוחרים רק את המתווה הכללי של ההשקעה, קרי, האם ההשקעה מבוססת מניות, איגרות חוב, שערי מטבע וכיו"ב ועל כן ספק, אם בכלל, היתה קבוצת הניזוקים העקיפים משנה התנהלותה ולא היתה מפקידה כספים בקופות גמל, או בקרנות השקעה או במכשירי השקעה דומים אם היתה יודעת את הדרך לקביעת ריבית הליבור".[1]

שנית, בשל העובדה שארגון הצלחת התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת אינו יכול להיות ארגון מייצג שכן לא מתעורר בעניין זה כל קושי להגיש את התביעה בידי אדם, כקבוע בסעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו–2006. לא זו אף זו, הנפגעים הישירים הם גופים פיננסיים גדולים "עתירי ממון, ידע ומשאבים מקצועיים ואחרים … שחזקה עליהם שיפעלו למימוש זכויות האזרחים במדינה ככל שהם סבורים כי יש סיבה ראויה לכך או ערך מוסף בין שערך כלכלי ובין שערך ציבורי אחר".[2]

אשר לדוקטרינת ההשפעות, בית המשפט נסמך על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בעניין ת"צ 31367-09-16 ר.ל.פ.י. חקלאות בע"מ נ' MAN TRUCK & BUS AG  ואח' (ניתן ביום 8.9.2019).[3] שם, כב' השופטת עובדיה קבעה כי רק כאשר ישנה "השפעה מהותית, ישירה ומכוונת של ההסדר הכובל על הפגיעה בתחרות בישראל, נכון לאמץ את דוקטרינת ההשפעות ולהחיל את דיני התחרות הישראלים בתחולה אקס-טריטוריאלית גם על הסדר כובל שנערך בין חברות זרות מחוץ לישראל, זאת באמצעות פרשנות חוק התחרות על רקע תכליתו: מניעת פגיעה בתחרות בישראל".[4] יצוין כי הדיון בדוקטרינת ההשפעות נעשה למעלה מן הצורך מבלי שתהיינה לה השלכות על המקרה שבנדון. עם זאת, קביעתה של השופטת נחליאלי חיאט כי "דוקטרינת ההשפעות עניינה בברירת הדין החל על התובענה ולא בקניית סמכות שיפוט בינלאומית".[5]

אמנם בפסקי הדין לא התקיים דין בתקנה 500(7) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד–1984 אך חשוב לציין שהתקנה מאפשרת המצאת כתב בי-דין מחוץ לתחומי המדינה אם "התובענה מבוססת על מעשה או על מחדל בתחום המדינה". בתיקון מס' 3 לתקנות משנת 2018 הוסף ס"ק(7א) לפיו:

"התובענה מבוססת על נזק שנגרם לתובע בישראל ממוצר, משירות או מהתנהגות של הנתבע, ובלבד שהנתבע יכול היה לצפות שהנזק ייגרם בישראל וכן שהנתבע, או אדם קשור לו, עוסק בסחר בין-לאומי או במתן שירותים בין-לאומיים בהיקף משמעותי; לעניין זה, "אדם קשור" – אם הנתבע הוא תאגיד, כל אחד מאלה:

(1)   אדם השולט בתאגיד;

(2)   תאגיד הנשלט בידי אדם כאמור בפסקה (1);

(3)   תאגיד הנשלט בידי מי מהאמורים בפסקאות (1) ו-(2);"

בדברי ההסבר לתיקון הוצע "…להוסיף את תקנה 500(7א) שתכלול את האפשרות להגיש בישראל תביעה בגין נזק שארע בתחום המדינה גם כאשר המעשה או המחדל שגרמו לו, נעשו מחוצה לה. יש ליצור מסלול שיאפשר לתובע שנפגע מהתנהגות חברה בינלאומית, שירותיה או מוצריה להגיש תביעה בישראל".[6] כלומר, קיים פתח להגיש נגד חברות בינלאומיות תביעה בישראל.

אלא שבתי המשפט בישראל, לפי קביעתה של כב' השופטת נחליאלי חיאט ולפי קביעתה של השופטת עובדיה, אינם אכסניה מתאימה לדיונים הנוגעים להחלטות אשר נדונו בערכאות זרות ואשר הטילו הוצאות, סנקציות פליליות או מנהליות על הנוגעים בדבר.[7] יש להיזהר שגישה מצמצמת זו תהווה הרתעת יתר מפני הגשת תביעות נגד חברות בינלאומיות המשפיעות על רווחת האזרחים בישראל.

[1] פס' 58 לפסק הדין. פסק הדין זמין ב: www-nevo-co-il.ezproxy.colman.ac.il/psika_html/mechozi/ME-18-02-65546-44.htm.

[2] פס' 68 לפסק הדין.

[3] העניין מצוי כעת בדיון בבית המשפט העליון.

[4] עניין ר.ל.פ.י, בפס' 46 להחלטה. ההחלטה זמינה ב: www-nevo-co-il.ezproxy.colman.ac.il/psika_html/mechozi/ME-16-09-31367-22.htm.

[5] פס' 77 לפסק הדין.

[6] תקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 3), התשע"ט–2018, זמין ב: www.nevo.co.il/law_word/Law11/44753.doc.

[7] פס' 77 לפסק דינה של השופטת נחליאלי חיאט; פס' 49 לפסק דינה של השופטת עובדיה.