מחקר אמריקאי חדש של ה-NBER (National Bureau of Economic Research) בדק לראשונה כיצד עסקים קטנים שרדו את משבר הקורונה. עסקים קטנים הם בעלי תכונות מיוחדות: מצד אחד, מנגנון עסקי רזה מאפשר גמישות בהתאמה למצבים משתנים; מצד שני, עסקים קטנים רגישים במיוחד למשברים, בהעדר רזרבות הוניות. משבר הקורונה שונה מכל משבר כלכלי קודם, מעצם קיצוניותו ומקורו בתחום הבריאות, וכן בשל התנודות הכלכליות שהוא יצר בין רבעון לרבעון: בארה"ב נצפתה ירידה משמעותית של 31% בתמ"ג ברבעון השני של 2020, לעומת עליה מקבילה של 33% ברבעון השלישי, בהמשך אותה שנה. לפיכך, הקורונה יצרה הזדמנות נדירה לבחון את שרידותם של עסקים קטנים ואת השלכותיה על המשק.

המחקר גילה כי המחצית הראשונה של שנת 2020 התאפיינה בשיעורי סגירה  משמעותיים של עסקים קטנים. למרות שמגמת סגירה נמצאה אצל כל העסקים, קטנים כגדולים, המשבר גרם ליותר עסקים קטנים להיסגר: ברבעונים הראשון והשני של 2020 נרשמה עליה בסגירת עסקים קטנים בשיעור 1.7% ו-3.3% בהתאמה, לעומת עליה של 0.2% ו-1.35% בלבד (בהתאמה) לעסקים הגדולים. הממצאים מבוססים על ניתוח של יותר מ-7 מיליון תצפיות (שכללו נתונים על הכנסות חייבות במס של עסקים ),  שנאספו ממפקד האוכלוסין האמריקאי ומלשכות המס של קליפורניה. ברבעון השלישי של שנת 2020 נצפתה התאוששות של עסקים` מעניין לראות כי שיעור התיקון היה גדול יותר עבור עסקים קטנים מאשר עסקים גדולים: 1.9% לעומת 0.4%. סגירת העסקים הוגדרה כסגירה לתמיד אם במשך ארבעה רבעונים עוקבים לא היו לעסק הכנסות חייבות במס. נתון זה מהווה אינדיקציה שהעסק נסגר לתמיד, על בסיס ההנחה שנדיר מאוד שעסק יחזור לפעילות אחרי ארבעה רבעונים נטולי הכנסות.

מהי המשמעות של קריסת עסקים קטנים? סגירה לא מאוזנת של עסקים קטנים אינה מתמצית בפגיעה בבעל העסק; היא בעלת השלכות חברתיות רחבות. בקליפורניה, סגירת עסקים קטנים הובילה לעליה ברמת הריכוזיות של השווקים הקמעונאיים. החוקרים מצאו כי רמת הריכוזיות בשווקים אלה עלתה בעת הקורונה בשיעור של 21% לפי מדד הרפינדל-הירשמן (HHI), המשמש למדידת ריכוזיות בשווקים. אלה הן השלכות לטווח ארוך: הריכוזיות של השוק לא צפויה להתפוגג במהירות, משום ששחקנים חדשים יתקשו יותר לחדור שוק ריכוזי.

ממצאי המחקר מעוררים שאלות חשובות לגבי היכולת של עסקים קטנים להתמודד עם משברים. מסקנת המחקר היא כי היתרון היחסי של עסק קטן בגמישות ניהולית מתגמד לעומת הסיכון שהוא נחשף לו בעת משבר. מדאיגה מאוד היא התוצאה של עליה בריכוזיות ענפית בשווקים הקמעונאיים כתוצאה מסגירת עסקים קטנים. יש להוסיף שבמהלך הקורונה צרכנים עברו והתרגלו לצרוך ברשת, שבה קיים יתרון ברור לעסקים גדולים. זהו גורם נוסף שעלול להגביר ריכוזיות ולהקשות על התחרותיות, עוד שנים הרבה אחרי עידן vהורונה.

כיצד על המדינה להתמודד עם רגישותם של עסקים קטנים בעת משבר? התופעות המתוארות במחקר הן כלל עולמיות וניתן ללמוד מהן גם לישראל. ההגדרה ל"עסקים קטנים" משתנה ממדינה למדינה; בישראל, ההגדרה המקובלת לעסקים קטנים ובינוניים מתייחסת לעסקים עד 100 עובדים עם מחזור הכנסות שנתי של עד 100 מיליון ₪. על פי הדו"ח התקופתי שפרסמה הסוכנות לעסקים קטנים ובינוניים בדצמבר 2021, העסקים הקטנים והבינוניים מהווים 99.6% מכלל העסקים בישראל; לפיכך, שרידותם היא בעלת חשיבות עליונה לכלכלה הישראלית. פיצוי העסקים הקטנים ומענקי הסיוע שהממשלה העניקה במהלך הקורונה הם מהלך המכיר בכך שעסקים קטנים ובינוניים הם כוח מניע עבור המשק. ואולם אין בכך די. שם המשחק, כמו תמיד, הוא שמירה על שווקים פתוחים ותחרותיים. יש לשאוף להורדת חסמי כניסה ולאמץ רגולציה פרו-אקטיבית לאכיפת חוקי התחרות כנגד מונופולים דוחקי-מתחרים. המדיניות הרגולטורית הראויה צריכה להבטיח את אפשרות הכניסה החוזרת של העסקים הקטנים, גם אם בעת הקורונה הם נאלצו להיסגר.

Fairlie, R., Fossen, F. M., Johnsen, R., & Droboniku, G. (2022). Were small businesses more likely to permanently close in the pandemic?. Small Business Economics, 1-17.‏

Were Small Businesses More Likely to Permanently Close in the Pandemic

[1] ד"ר נייער היא חוקרת במרכז חת לחקר התחרות והרגולציה במסלול האקדמי המכללה למינהל. ד"ר סורוקר, שופטת בדימוס, היא מנהלת המרכז.

החוק יוצר הסדר מיוחד לחוזי אירועים שנכרתו בטרם הוטלו מגבלות הנוגעות לנגיף. עיקרו בסעיף 2, המטיל על הצדדים חובה לנהל משא ומתן בתום לב לקביעת מועד חלופי לאירוע שבוטל. אך היה והמועד החלופי בוטל אף הוא בשל מגבלות הקורונה, על מפעיל אולם האירועים להשיב למזמין את המקדמה ששילם, בניכוי ״הוצאות מיוחדות״. לפי סעיף 4(א) לחוק, ״הוראות חוק זה יחולו על אף האמור בכל דין או חוזה לעניין מקדמה״. ברם, סעיף 4(ב) לחוק מאפשר לצדדים להגיע להסכמה המתאימה להם: ״על אף האמור בסעיף קטן (א), הוראות חוק זה לא יחולו אם האירוע במועד המקורי בוטל כאמור בסעיף 2 והצדדים לחוזה הגיעו להסכמה אחרת ביניהם לעניין החזר מקדמה.., ובלבד שההסכמה כאמור היתה מפורשת, בכתב ובנפרד מכל הסכמה אחרת בין אותם צדדים״.

הוראת חוק זו זכתה  לאחרונה לבירור בבית המשפט העליון, בפרשת ברוך. ה"ה ברוך וגליפוליטי התקשרו בחוזה להזמנת אולם לחתונה. החוזה כלל הוראה, לפיה במקרה של ביטול האירוע בשל כוח עליון, על המזמין לבחור מועד חדש לקיום האירוע. הסכסוך פרץ משהתברר כי לא ניתן לקיים את החתונה גם במועד חדש שתואם, שוב מחמת מגבלות הקורונה. המזמינים ביקשו לבטל את החוזה ולהשיב להם את המקדמה. מפעיל אולם האירועים סירב, בטענה שהחוזה מחייב את הצדדים למצוא מועד חלופי נוסף לאירוע. בית המשפט לתביעות קטנות סבר כי הצדק הוא עם אולם האירועים. בית המשפט המחוזי בתל-אביב אישרר את החלטת בית המשפט קמא. ואולם בית המשפט העליון, מפי כב׳ השופטת ברק-ארז, הפך את התוצאה.

בית המשפט העליון נדרש לשאלה, אם השבת המקדמה למזמין מותנית בניסיון חוזר של הצדדים לתאם את מועד האירוע, בשלישית, לאחר שבוטל פעמיים. כב׳ השופטת ברק-ארז השיבה על כך בשלילה. לטעמה, ראוי להעניק פרשנות מצמצמת לתחולת החריג להשבת המקדמה המנוי בסעיף 4(ב) לחוק. הסעיף אמנם מתיר לצדדים להתנות על הסדר ההשבה, ואולם זאת רק בהסכמה מפורשת וממוקדת. רק אותם מקרים הממלאים בבירור את כל התנאים המנויים בסעיף 4(ב) יוכלו להשתחרר מחובת ההשבה שלפי החוק. בית המשפט עמד על כך שבמישור התכליתי, חוק החזר מקדמה הוא חוק צרכני; הוא נועד לחזק את כוחם של מזמיני האירוע מול מפעילי האולם. תנאי סעיף 4(ב) נועדו להבטיח שכל הסכמה הסוטה מברירת המחדל שבחוק, תינתן בהתבסס על רצון הדדי וללא כפיה או לחץ מצד מפעיל האולם.

הואיל ובמקרה דנן הסכמת הצדדים בנוגע להחזר המקדמה לא נכתבה בחוזה ברחל ביתך הקטנה, הרי שלא התקיימו התנאים הנדרשים בסעיף 4(ב) כדי לפטור את אולם האירועים מהחובה להשיב את המקדמה שקיבל. בית המשפט הבהיר כי ההסדר שבחוק המחייב את הצדדים לשאת ולתת לקביעת מועד חדש לאירוע לא כובל את הצדדים לנצח, אלא חל פעם אחת על כל אירוע. בנסיבות המקרה, היות ואירוע החתונה לא יכול היה לצאת אל הפועל ונדחה בשנית בנסיבות דומות – אין הצדדים נדרשים למצוא מועד שלישי. בית המשפט הורה להחזיר את הדיון לבית המשפט קמא לקביעת סכום המקדמה שיש להחזיר, לצד הפיצויים שיש לפסוק.

לחוק החזר מקדמה בשל ביטול אירוע (נגיף הקורונה החדש), התשפ״א-2020: https://fs.knesset.gov.il/23/law/23_lsr_593576.pdf.

לפסק הדין רע״א 1389/22 ברוך נ׳ ג.י. על הים אחזקות בע״מ (נבו 25.04.22): https://www.themarker.com/embeds/pdf_upload/2022/20220426-212944.pdf.

על רקע כל-הטוב-הזה, אין תמה שממשלות רבות פועלות להטיל על אזרחיהן חובת חיסון. בגרמניה, הקנצלרית היוצאת  מרקל ומחליפה שולץ, הודיעו שמפברואר הקרוב תוטל חובת התחסנות כללית; באוסטריה הוטל כבר בנובמבר סגר על הבלתי-מחוסנים לצד חובת חיסון שתחל בפברואר; נציבת האיחוד האירופי, אורסולה וון-דר-ליין, ציינה שעל מדינות האיחוד לשקול חובת חיסון כמהלך "מובן וראוי" על רקע כח ההדבקה של האומיקרון. גם ארצות-הברית צועדת בדרך זו: בנובמבר האחרון הוציא הנשיא ביידן תקנה המחייבת את עובדי מערכת הבריאות להתחסן, וסירוב יוביל לפיטורין. רגולציה מרחיקת לכת זו בוטלה זה עתה על-ידי בית משפט פדרלי, שפסק כי אין לשלטון סמכות לפגוע בזכות הפרט להחליט על גופו, וכי עקרון הפרדת הרשויות מחייב שפגיעה כזו תתקבל בחוק של הקונגרס. זהו פסק-דין חשוב המציב את זכויות הפרט בראש סדר העדיפויות, גם שעה שהקורונה משתוללת, והוא עשוי להנחות גם בישראל.

השאלה מתחדדת לגבי מקומות רבי משתתפים, כמו מוסדות חינוך ובתי חולים. בישראל, פקודת בריאות העם המנדטורית מסמיכה את משרד הבריאות לחייב אזרחים להתחסן כנגד מחלה מדבקת המסכנת את בריאות הציבור, ומאפשרת לענוש את הסרבן בקנס ובמאסר. זוהי סמכות מרחיקת לכת. ואולם היא איננה מוחלטת, ומחויבת לעמוד באמות-מידה חוקתיות של סבירות ומידתיות. זכות יסוד היא שהפרט יחליט בעצמו על עצמו, ויוכל לסרב לקבל טיפול רפואי, לרבות חיסון. כתמיד, לפנינו שאלה של איזון: בין זכות הפרט לאינטרס הציבורי. זה אינו רק אינטרס ציבורי כללי אלא גם זכותם של הפרטים בחברה להגן על בריאותם מפני הבלתי-מחוסנים המסתובבים בקרבנו ואשר עלולים להדביק גם חלשים וזקנים במחלה הקשה. צריך לזכור שהפגיעה איננה רק בריאותית, אלא יוצרת שרשרת עלויות: עומס על מערכת הבריאות, פגיעה בכושר השתכרות, והכבדה כלכלית על הבריאים. בשפה כלכלית היינו אומרים כי הבלתי-מחוסנים יוצרים השפעות חיצוניות שליליות המקרינות על סביבתם, כמו מפעל מזהם הפולט עשן רעיל ומגביר תחלואה בסרטן. זאת ועוד: מי שאינו מחוסן עשוי להיחשב כטרמפיסט הנהנה מכך שאחרים מתחסנים, בעוד שהוא עצמו אינו מוכן ליטול סיכונים.

קשה להצדיק סרבנות חיסונים. יש החוששים מסיכונים לא ידועים, משום שמדובר בחיסון חדש. יש המתנגדים באופן גורף לחיסונים, ויש שאיבדו אמון במערכות השלטון. ואולם זאת יש לזכור – וזו הנקודה החשובה: ביסוד הסירוב להתחסן עומדת זכותו הלגיטימית של הפרט להחליט אם ומה ייעשה בגופו. שלא כמו בדוגמת המפעל המזהם, כאן לא מדובר בעסק אלא בבני-אדם, ובעצם מושא חייהם – גופם. דמוקרטיה מחייבת שבמיוחד כאשר אנו ניצבים בפני משבר, נרומם את זכויות הפרט ונכרסם בהן במידה הפחותה ביותר. מה אם כן ניתן לעשות? יש להתאים את מדיניות החיסונים למצב הכולל, מתוך התחשבות בשלושה פרמטרים: רמת התחלואה, היקף החשיפה של הפרט לקהל וטיב הפעילות הנבחנת. רמת התחלואה בישראל היא מניחה את הדעת ומאפשרת לספוג סרבנות חיסונים. חשיפה של הפרט לקהל מחייבת אמצעי זהירות, כמו ריחוק חברתי ועטית מסכות. חשוב להבחין בין פעילות שהיא הכרחית כמו עבודה, לבין פעילות הנחשבת מותרות, כמו ביקור בתיאטרון. בעיני, אין לאיים על עובדים סרבני-חיסון בפיטורין, שעה שניתן להעסיקם בתנאים מותאמים כמו עבודה מרחוק ובדיקות קורונה תכופות. אכן, מדיניות חיסונים נכונה צריכה לעולם להתחשב בחלופות שניתן לאמץ כדי להקטין סיכוני הדבקה, כגון מניעת התקהלות המונית במקומות סגורים וכללי ריחוק חברתי בבתי עסק. הטלת חובה להתחסן צריכה להידחק אל תחתית סל הכלים ולהישמר למצבים הקיצוניים ביותר. סרבני החיסונים אמנם מרגיזים אותנו, אך זוהי זכותם.

העתירה הוגשה לאחר שבפברואר 2020 נחתם צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש) (בידוד בית והוראות שונות) (הוראת שעה), תש"ף-2020, אשר הטיל חובת בידוד למשך 14 ימים על כל מי שהגיע מחו״ל ומי שבא במגע הדוק עם חולה קורונה מאומת, במטרה למנוע את התפשטות נגיף הקורונה בישראל. כתוצאה מכך, הוכנסו עובדים רבים לבידוד ללא יכולת להתפרנס. בכדי לסייע לאותם עובדים, ראשת שירותי בריאות הציבור פרסמה הסדר לפיו עובד שחייב בבידוד זכאי לדמי מחלה. כנגד הסדר זה הוגשה עתירה ונפסק כי ההסדר הוצא בחוסר סמכות ודינו בטלות (בג"ץ 1633/20 "סל" שירותי סיעוד נ' מדינת ישראל, מיום 27.07.2020).

בעקבות כך, החלו מגעים בין התאחדות התעשיינים בישראל ונשיאות העסקים והמעסיקים בישראל לבין מנכ״לית משרד האוצר, במטרה לגבש מתווה חקיקתי למימון דמי בידוד המשולמים לעובדים. המגעים צלחו, וגובש מתווה מוסכם. ביום 19.10.2020 הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק התכנית לסיוע כלכלי (נגיף הקורונה החדש) (הוראת שעה) (תיקון מס' 3), התשפ"א- 2020, ששיקפה את המתווה המוסכם. אולם, וועדת העבודה והרווחה החליטה למזג את הצעת החוק עם שלוש הצעות חוק פרטיות מוקדמות שהוגשו בעניין. ביום 18.11.2020 התקבלה הצעת החוק הממוזגת ועוגן התיקון לחוק.

התיקון לחוק קובע מתווה למימון ״ימי בידוד״ המשולמים לעובדים השוהים בבידוד בשל נגיף הקורונה, השונה מהמתווה עליו הוסכם בין משרד האוצר לבין ההתאחדות התעשיינים בישראל ונשיאות העסקים והמעסיקים בישראל. לטענת העותרות, העובדה שהתקבל מתווה שונה מהמוסכם מהווה הפרה של הבטחה מנהלית שניתנה על ידי מנכ״לית משרד האוצר. השוני בין המתווים, כך נטען, מרע את מצב המעסיקים וגורם להם לשלם לעובדים סכום גבוה מההסדר המוסכם. על כן, ביקשו העותרות כי בג״ץ יורה למשיבים לתקן את החוק  ולחלופין לפצות את המעסיקים בסך ההפרשים בין המתווים. מנגד נטען כי אין יסוד לטענה בדבר הבטחה מינהלית שכן בשום שלב לא ניתנה התחייבות ביחס להסדר החקיקתי הסופי שעליו תחליט הכנסת.

בג״ץ פסק כי דין העתירה להידחות על הסף בשל היעדר עילה להתערבות. נקבע כי סעד של תיקון דבר חקיקה ״…אינו מסוג הסעדים שערכאה זו נוהגת ליתן שכן אין זה מתפקידו של בית המשפט הגבוה לצדק להורות לממשלה ולכנסת לחוקק דבר חקיקה״. צוין כי הליך חקיקה הינו ליבת שיקול הדעת הנתון לרשות המחוקקת ואין להלום טענה לפיה יש בכוחו של מנכ"ל משרד ממשלתי לכבול את שיקול דעתה של הכנסת. מטבע הדברים, אין בכוחה של מנכ״לית משרד האוצר להתחייב לתוכנה של חקיקה עתידים, אלא לכל היותר להבטיח לפעול לקידום הצעת חקיקה. נפסק כי דין בקשת הפיצוי להידחות מאותם טעמים.

לצו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש) (בידוד בית והוראות שונות) (הוראת שעה), תש"ף-2020 לחצו כאן

להצעת חוק התכנית לסיוע כלכלי (נגיף הקורונה החדש) (הוראת שעה) (תיקון מס' 3), התשפ"א-2020 לחצו כאן

לבג"ץ 1633/20 "סל" שירותי סיעוד נ' מדינת ישראל (מיום 27.07.2020) לחצו כאן 

לבג"ץ 8379/20 התאחדות התעשיינים בישראל נ' מדינת ישראל (מיום 25.04.2021) לחצו כאן 

בדברי ההסבר להצעת החוק צוין כי שימוש באשראי מהווה נדבך מרכזי בכלכלה המודרנית ובפעילות המשקית היום-יומית. בהתממש הסיכון לאי תשלום חובות, הלווה צפוי להיקלע למצב של חדלות פירעון. על רקע משבר הקורונה והמגבלות הממשלתיות על העסקים, צפויה עלייה בבקשות לפתיחת הליכי חדלות פירעון. מדובר באירוע כלכלי בעל השלכות רחבות המצדיק רגולציה שתאזן בין האינטרסים השונים המעורבים בו. עיקרו של התיקון לחוק הוא במתן הזדמנות לחייבים לפנות למסלול של עיכוב הליכים לשם גיבוש הסדר חוב. בין החייבים נמנים יחידים ותאגידים שיוכלו לפעול לגיבוש הסדר בליווי מנהל שימונה ע״י ביהמ״ש (ס׳ 319יג). החוק מהגדיר את תפקידו, סמכויותיו ושכרו. בתקופת עיכוב ההליכים, ניתנת הגנה מפני נקיטת הליכי גבייה למשך שלושה חודשים. החוק מבקש להמריץ חייבים להסדיר את חובותיהם בשלב מוקדם, מתוך הנחה שהקפאת ההליכים המשפטיים והליכי הגבייה תסייע להשבתם לפעילות כלכלית.

בקשה לעיכוב הליכים תוגש לבית המשפט ותפורסם, לצורך מתן הזדמנות להגיש התנגדות. התיקון לחוק מחייב את הצדדים להתחיל בניהול משא ומתן מיד עם קבלת החלטה לעיכוב ההליכים. בית המשפט יגדיר שלבים ולוחות זמנים ויורה לחייבים לפעול במתווה שאישר . תאגיד שניתנה לגביו החלטה לעיכוב הליכים יציין בכל פרסום לציבור שהוא מצוי ״בעיכוב הליכים בתקופת מצב חירום בשל נגיף קורונה״ (ס׳319יא(7)).ככל שבית המשפט שוכנע כי אין סיכוי סביר לגיבוש הסדר חוב ואישורו, הוא יורה על הפסקת עיכוב ההליכים.

ההסדר החקיקתי החדש נועד להתמודד עם מצוקת החייבים בעת הקורונה והמגבלות השלטוניות החמורות שהוטלו בקשר עם הפעלת עסקים. יש כמובן להבטיח כי המנגנון לא ינוצל לרעה בידי עסקים חסרי פוטנציאל המשכיות, באופן העלול להרע את מצב הנושים ללא הצדקה. התמריץ שהחוק החדש יוצר – להגיע להסדרי חוב – עולה בקנה אחד עם מדיניות משפטית כללית, המעודדת צדדים לסכסוך חוזי לשאת ולתת ביניהם למציאת פתרונות מאוזנים. ראו בהקשר זה את נייר העמדה שגיבש משרד המשפטים בסוגיה של סכסוכים חוזיים בעת קורונה: מסקנות הצוות הבין-משרדי לבחינת השפעות משבר הקורונה על קיום חוזים מיולי 2020.

למסקנות הצוות הבין-משרדי לבחינת השפעות משבר הקורונה על קיום חוזים מיום 07/07/2020 ראו:

לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי (תיקון מס' 4 – הוראת שעה – נגיף הקורונה החדש), התשפ"א-2021,  ראו:

להצעת החוק ראו:

העותרים הם: האגודה לזכויות האזרח, עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל, רופאים לזכויות אדם – ישראל ופרטיות ישראל. המשיבים הם: הכנסת, הממשלה, שירות הביטחון הכללי, משרד הבריאות והרשות להגנת הפרטיות. הצדדים הסכימו שהחוק הנ"ל פוגע בפרטיות כזכות יסוד, וזאת מעצם המעקב אחר החולים. המחלוקת נסבה על השאלה אם הפגיעה בזכות היא מידתית. 

בפני בג"צ הונחה חוות דעת של רשות הגנת הפרטיות מאוקטובר 2020, לפיה אין הצדקה להמשך השימוש הגורף בכלי השב״כ לאור הגדלת מערך החקירות האפידמיולוגיות ויעילותו. צוין כי הגדלת המערך תאפשר לבצע חקירה אפידמיולוגית אנושית, בזמן אמת ובאותו היום, לכל מי שאובחן כחולה מאומת, ולכן יש לשקול שימוש נקודתי בלבד בשב"כ, במקרים שבהם החולה המאומת אינו משתף פעולה.

בג"צ כבר נדרש בעבר לשאלת ההסתייעות בשב"כ לצרכי מעקב אחר חולים (בג"צ 2109/20 עו"ד שחר בן מאיר נ' ראש הממשלה ואח', מיום 26.4.2020).באותו ענין נפסק כי מצב החירום שבו מצויה המדינה עשוי להצדיק הסתייעות בשב״כ, אלא שעל המדינה לעגן הסמכה זו באופן סדור בחקיקה ראשית מפורשת. בעקבות פסק-הדין בענין בן מאיר הנ"ל, נחקק חוק הסמכת השב"כ, וזאת כהוראת שעה שתוקפה הוגבל לשישה חודשים, בהתחשב בכך שמדובר בהסדר חריג ביותר שאין מקום לעגנו בחקיקה רגילה וקבועה. כעת פסק בג"צ, כי הפגיעה בזכויות היסוד אינה צולחת עוד את מבחני פסקת ההגבלה, וכי התועלת המופקת מהסתייעות בשב"כ נמוכה ביחס לפגיעתו הקשה בזכות לפרטיות. בכלל זה אוזכרה ״החריגוּת הרבה הכרוכה בהסתייעות בשב"כ בתחום אזרחי, שאינו נמנה עם תפקידיו ועם יעודו כארגון בטחון מסכל״. כב' הנשיאה חיות התמקדה בחלוף הזמן מאז פרוץ המגיפה ובשינוי הנסיבות, ביניהם מערך החיסונים והגידול במערך החקירות האנושיות ויעילותו. בשל שינוי הנסיבות, אין לאפשר את הארכת ההסתייעות בשב"כ למעקב אחר אזרחים. ככל והממשלה תבחר להמשיך ולהסתייע בשב"כ, עליה לגבש קריטריונים להפעלת שיקול דעתה ובכל מקרה תוגבל הסמכות רק לאותם מקרים בהם החולה המאומת אינו משתף פעולה בחקירה האפידמיולוגית.

המשנה לנשיאה, כב׳ השופט מלצר, הוסיף כי ישראל היא המדינה הדמוקרטית היחידה בתבל שעושה שימוש בשירותי הביטחון שלה על מנת לאתר מגעים עם חולים מאומתים. כב' השופטת ברק-ארז התייחסה לחשש להזנחת חלופה אזרחית בשל ההתרגלות לאמצעי השב״כ. כב׳ השופט עמית קבע, לאור הנתונים שהונחו בפני בית המשפט, כי האפקטיביות של החקירה האפידמיולוגית האנושית גבוהה מזו של איכוני השב"כ. מנגד, כב׳ השופט סולברג סבר כי אין הצדקה לחייב את הממשלה בקביעת קריטריונים, הן בשל העובדה שהעותרים לא ביקשו זאת והן משום שמגפת הקורונה אינה צפויה, ומוטב להשאיר בידי הממשלה מרווח של גמישות, תמרון ושיקול דעת. כב׳ השופט הנדל הסכים עם הגבלת ההסתייעות בשב"כ למקרים שבהם החולה המאומת אינו משתף פעולה בחקירה האפידמיולוגית, אך הסתייג מהטלת חובה על הממשלה לקביעת קריטריונים. לבסוף, כב׳ השופטת ברון סיכמה: ״המדובר בשימוש באמצעי מעקב חסר תקדים של שב"כ אחר אזרחי ותושבי המדינה. מה שהיה מוצדק ואולי הכרחי בפרוץ המגפה, איננו כך בחלוף שנה״.

לחוות דעת #6 הרשות להגנת הפרטיות ״בהתאם לחוק הסמכת שירות הביטחון הכללי לסייע במאמץ הלאומי לצמצום התפשטות נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), תש"ף-2020״ (מיום 22.10.2020)לחצו כאן

לבג"ץ 2109/20 עו"ד שחר בן מאיר נ' ראש הממשלה ואח' (מיום 26.04.2020)לחצו כאן

לבג"ץ 6732/20 האגודה לזכויות האזרח בישראל  ואח' נ' הכנסת ואח' (מיום 1.3.2021): לחצו כאן 

עתות חירום מהוות הזדמנות לבחון את מידת חסינותן של זכויות יסוד. המקרה שנבחן בפרשת עידן מרכז דימונה בע"מ מדגים זאת, בפן ההגנה על חופש העיסוק ועקרון השוויון.

עניינה של עתירה זאת בתקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (הגבלת פעילות והוראות נוספות), התש"ף–2020.  התקנות שהותקנו לצורך התמודדות עם נגיף הקורונהכללו, בין השאר, התייחסות להגבלת פתיחתם של בתי עסק. כך לפי "מבחן העיסוק" שנקבע אותה עת בתקנות, בתי עסק חיוניים הורשו למכור מוצרים לא חיוניים, כל עוד עיקר עיסוקם הוא במכירת מזון, אופטיקה היגיינה או תרופות.

העתירה עוסקת במכירת מוצרים שאינם חיוניים על ידי בתי עסק שהוגדרו כחיוניים. העותרות הן חברות המפעילות בתי עסק רבים בפריסה ארצית שעיקר עיסוקם במכירת צעצועים וציוד לימודי. העותרות טוענות כי אין לאפשר לבתי עסק חיוניים להציע למכירה מוצרים לא חיוניים שכן הדבר מהווה פגיעה בפרנסת בעלי העסקים שעיקר עיסוקם הוא במכירת מוצרים "לא חיוניים" כמו צעצועים, בשמים ומוצרי פנאי.

המדינה טענה מנגד כי מבחן עיקר העיסוק לפיו נקבע אם בית העסק חיוני אם לאו – הוא מבחן ישים ואכיף. חלופות אחרות, ביניהן קביעת רשימה סגורה של מוצרים חיוניים – אינן ישימות ואינן אכיפות. המדינה טענה כי נקודת המוצא של מבחן העיסוק הוא השמירה על הבריאות ולא שיקולים של צדק חלוקתי בין בעלי עסקים שונים.

עם כניסת המדינה לסגר שלישי תוקנו גם התקנות, אז נקבע כי בתי עסק שעיסוקם במזון, אופטיקה, היגיינה או תרופות רשאים למכור מוצרים חיוניים לצד מוצרים לא חיוניים, כל עוד עיקר עיסוקם במוצרים חיוניים. לצד זאת נקבעה הוראה העוסקת בבתי עסק שעיקר עיסוקם במכירת מוצרי חשמל, מוצרי לבית, מוצרי תקשורת או מחשבים ושירותי מכבסה.

בג"צ פסק כי דין העתירה להתקבל, קרי: בתי עסק "חיוניים" יוכלו למכור מוצרים המוגדרים "חיוניים". ואלו נימוקיו:

לצד המאבק הבריאותי על מערכת המשפט לשקול שיקולים נוספים כמו מידת הפגיעה בזכויות ולהביא בחשבון את צורכי המשק. בית המשפט נדרש לבחון אם קיימות בנמצא חלופות פוגעניות פחות המגשימות את השמירה על בריאות הציבור. ברי כי הסגר הכרחי למניעת פגיעה בחיי אדם, אך לצד זאת יש להתחשב בזכות לפרנסה אשר הפגיעה בה בעת הסגרים הייתה אנושה.

התקנות פגעו בעותרות בשלושה מישורים;  כב' הש' סולברג פירט:

"במישור האחד – העותרות אינן יכולות למכור את סחורתן בחנויות, כי אם באופן מקוון, ובאמצעות משלוחים בלבד, בעוד שברור לכל, כי האופציה הזמינה והנוחה יותר מבחינת הצרכן, היא הגעה לאחת מהחנויות החיוניות, ורכישה של צעצועים ומשחקים בהן; במישור השני – גם לאחר שיסתיימו ימי הסגר, עדיין תהא העדפה לחנויות החיוניות על פני החנויות 'הרגילות', נוכח מגבלת התפוסה המקסימלית המקֵלה הנוהגת בהן; במישור השלישי – מי שרכש צעצועים בימי הסגר, בחנויות החיוניות, ו'מילא את המכסה', לא יראה צורך לשוב ולרכוש צעצועים נוספים, עם פתיחת החנויות. משכך, הפגיעה בעותרות תוסיף להדהד גם לאחר פתיחת החנויות, ולא תתמצה בימי הסגר בלבד".[1]

בית המשפט סבר כי יצירת חלופה העוסקת ברשימה סגורה של מוצרים חיוניים לא ניתנת ליישום סביר, בעיקר מפני שכרוכה בהשקעת משאבים רבים והן לאור השינויים הרגולטוריים התכופים הנדרשים כתלות במצב התחלואה. עם זאת, חלופה המציעה איסור על מכירת קטגוריות של מוצרים היא חלופה אפשרית, שכן אם אפשר לצמצם פגיעה בעסקים שאינם חיוניים ביחס למכירת מוצרים שנחשבים לא חיוניים (כמו צעצועים ותכשיטים) הנמכרים כעת על ידי בתי עסק חיוניים – קיימת חובה לצמצם את הפגיעה. זאת מפני ש"עקרון השוויון, אינו מצדיק פגיעה רחבה וגורפת בכל בני החבורה, רק בשל העובדה שאחד מבניה עלול להיפגע".[2] נוסף על כך, באשר לפרטי ביגוד נקבע כי על הממשלה היה לציין בתקנות (כפי שעשתה עם מוצרי חשמל ותקשורת, למשל) מהם פריטי הביגוד החיוניים באופן מפורש, על מנת למנוע פגיעה באספקתם.

הוצע להשאיר  את מבחן העיסוק על כנו באשר לבתי עסק שעיקר עיסוקם במזון, היגיינה, אופטיקה ותרופות, ולצידו להוסיף איסור כולל על מכירת מוצרים לא חיוניים, על ידי אזכור קטגוריות לדוגמה של מוצרים הנחשבים ללא חיוניים כדוגמת  צעצועים ובשמים. בהקשר זה נקבע כי היה על הממשלה לאמץ את אותו הסדר שקבע רשימה לא סגורה של מוצרים בהקשר לפרט (1) לתקנה 7 שעוסק במכירת מוצרי חשמל. אשר קבע כך:

"(א)  חנות המציעה למכירה והמוכרת מוצרים מהמפורט להלן, ובלבד שהיא מציעה למכירה ומוכרת מוצרים אלה ומוצרים הנזכרים בפסקה (1) לעיל בלבד:

(1)       מכשירי חשמל חיוניים לבית, כגון מקרר, תנור אפייה, תנור חימום ומזגן;"

אם הממשלה עשתה כן באותה תקנה מדוע לא יכולה לעשות זאת בהקשר לבתי עסק שעיקר עיסוקם במזון, היגיינה, אופטיקה ותרופות המוכרים מוצרים לא חיוניים?

חלופה נוספת שבית המשפט בחן עסקה בביטול מבחן עיקר העיסוק, כך שבתי עסק שעיקר עיסוקם במזון, היגיינה, אופטיקה ותרופות ימכרו מוצרים אלה בלבד. נפסק כי אם ישנם מוצרים חיוניים שלא הוזכרו במפורש בתקנות ואשר הגבלת מכירתם עלולה לפגוע בהוראות התקנות – יש לציין את רשימת המוצרים במפורש.

לסיכום, נפסק כי על הממשלה לתקן את התקנה המורה שבתי עסק שעיקר עיסוקם הוא במזון, היגיינה, אופטיקה ותרופות יוכלו למכור גם מוצרים בלתי חיוניים. זאת, כדי לצמצם ככל האפשר ניצול לרעה מצד בתי עסק המוגדרים חיוניים למכור מוצרים שאינם חיוניים בימי הגבלות או סגר. תיקון זה נדרש כדי להפחית  את הפגיעה בעותרות ובבתי עסק דומים.

פסק הדין מהווה דוגמה להתפתחות רגולטורית מהירה הנדרשת בעת חירום ואשר גוררת לחוסר ודאות ופגיעה בזכויות יסוד ובעקרון השוויון. דווקא בעת חירום חשוב למצוא את האיזון, ויפים לעניין זה דבריה של כב' הש' וילנר (בפס' 4):

"גם כאשר רועמים תותחי הלחימה בקורונה – הצדק והמשפט אינם שותקים, והמאבק בנגיף הקורונה אינו מצדיק נקיטת אמצעים פוגעניים מעבר לנדרש. אדרבה, דווקא בשעת חירום מעין זו, שומה על גורמי המדינה להישמר מפני מדרון חלקלק של פגיעה יתרה בזכויות האדם והאזרח, ובין היתר, בזכויות לחירות, לעיסוק ולקניין".

[1] פס' 24 לפסק דינו של הש' סולברג.

[2] פס' 29 לפסק דינו של הש' סולברג.

המשבר הבריאותי שפקד את העולם במהלך שנת 2020 השפיע על שוק העבודה הישראלי, תחילה ע"י צמצום הפעילות הכלכלית החל מחודש מרץ, והשבתת חלק ניכר של הפעילות במשק במהלך שלושת הסגרים. על מנת להתמודד עם השבתת הפעילות הכלכלית, הופעלו מספר כלי סיוע שנועדו לתמוך בעסקים ובעובדים שנפגעו מכך: סיוע ממשלתי בשוק העבודה, ובראשו הפעלת מנגנון החל"ת (חופשה ללא תשלום) והארכת הזכאות לקבלת דמי אבטלה. כלים אלו אפשרו לספוג חלק מהפגיעה של המשבר, אך משכו ועוצמתו של המשבר הם ייחודיים: שיעור התעסוקה בגילאי 15+ צנח מ61.1% בשנת 2019 ל-53%, והאבטלה נסקה משיעור נמוך של 3.8% ל-15.7%. מספר הבלתי מועסקים לא ירד מתחת לכ-500 אלף איש מפרוץ המשבר. האבטלה כוללת את שלושת המרכיבים הבאים: 1) בלתי מועסקים/ות בהגדרה הצרה (מובטלים/ות שמחפשים/ות עבודה); 2) נעדרי/ות קורונה (מועסקים/ות שנעדרו זמנית מעבודתם/ן בשל סיבות שקשורות לקורונה לרבות העובדים/ות שהוצאו לחל"ת); 3) לא-משתתפים/ות בכוח העבודה בשל סיבות שקשורות לקורונה.

המדיניות שננקטה בישראל בשוק העבודה: הממשלה הקלה בקריטריונים לזכאות לדמי אבטלה הן ליוצאים לחל"ת והן למובטלים, העלתה את שיעור דמי האבטלה והאריכה מספר פעמים את משך הזכאות. במסגרת רשת הביטחון שנפרסה בסוף יולי, הוארך משך הזכאות לדמי אבטלה עד לסוף יוני 2021 או עד ששיעור האבטלה במשק יירד מתחת ל-7.5%. כתוצאה מצעדים אלו 79% מסך דורשי העבודה החדשים שנרשמו בשירות התעסוקה בחודשים מרץ-דצמבר היו בגין חל"ת, ולא בשל פיטורין או התפטרות.

 כדי לעודד חזרה לעבודה ולהתמודד עם התמריץ השלילי שגלום בדמי האבטלה ננקטו הצעדים הבאים:

1. הסדר של "חזרה גמישה מחל"ת" – כלי זה נועד למקבלי דמי אבטלה שחזרו לעבוד במשרה חלקית בתקופת משבר הקורונה, כולל אצל המעסיק שהוציאם לחל"ת, ואיפשר תשלום דמי אבטלה על חלק השכר שהופחת ביחס לשכר שקיבלו ערב המשבר (עם תקרות). מהלך זה הוסיף גמישות חשובה לשוק העבודה, אך הגיע באיחור (אחרי הסגר השני) והיה כפוף לתנאים מחמירים, שאמנם הקטינו את החשש לניצולו לרעה, אך גם הקטינו את האפקטיביות שלו.

2. הגדלת מענק העבודה לשנת 2020 ב-62% כדי לתמרץ את היצע העבודה והעברת תשלום מיידי של מקדמה בגין מענק העבודה עבור שנת 2020 שאמור להיות משולם רק במחצית השנייה של 2021 – לאור התובנות שהופקו ממענק התעסוקה בסוף הסגר הראשון. על בסיס השיפור בזמינות המידע, החליטה הממשלה, עם הכניסה לסגר השני, לצמצם הוצאת עובדים לחל"ת באמצעות מענק לשימור עובדים בסכום של 5,000 ש"ח. המענק שולם בגין כל עובד (מעל סף מסוים) שהעסקתו נמשכה בחודשים ספטמבר-אוקטובר. הזכאות של המעסיק למענק נקבעה בהתאם לפגיעה בפדיון שלו ולאחוז העובדים ששימר במהלך התקופה.

3. מענק למעסיקים שפעלו לקליטת עובדים – המענק שולם למעסיקים שבמהלך החודשים אפריל-ספטמבר קלטו עובדים שעמדו במספר תנאים, ביניהם קבלת דמי אבטלה לאחר הסגר. מענק התעסוקה שאושר במאי נתן מענה מהיר לצורך להחזיר עובדים לאחר הסגר, כדי להימנע מאבטלה מתמשכת וגם לצמצם את תשלומי דמי האבטלה, חסרונו היה שהפיצוי התבסס על עצם ההחזרה של עובדים מחל"ת/אבטלה, בלי להתחשב במידת הפגיעה בעסק ובמספר המועסקים בפועל.

כמו ישראל, מדינות מפותחות רבות התאימו בתחילת המשבר מנגנוני סיוע קיימים לעובדים שהצורך בהם פחת, תוך הגמשת הקריטריונים לזכאות לסיוע, שיפור התנאים והארכת משך הזכאות.

שלא כמו בישראל, במרבית המדינות המפותחות, מדיניות הסיוע לעובדים התבססה על אפשרות להמשך העסקה חלקית, כאשר המעסיק משלם את השכר והממשלה משתתפת בתשלום חלקי או מלא עבור שעות העבודה שהופחתו:

– תוכנית ה-Kurzarbeit הוותיקה של גרמניה ("המודל הגרמני") – המודל תומך בשימור עובדים בעת פגיעה בהכנסות בשל ירידה זמנית של הביקושים. במסגרת התוכנית, מעסיקים שהצורך שלהם בתשומת עבודה פחת יכלו לצמצם את מספר שעות ההעסקה של עובדיהם תוך תשלום שכר מלא על שעות העבודה בפועל ותשלום של 60% עד 87% משכר העובד על שעות העבודה שהופחתו ביחס להיקף תעסוקתו לפני המשבר. התשלום על השעות שהופחתו כוסה באופן מלא על ידי המדינה (כולל ויתור על תשלום דמי ביטוח לאומי בגין שעות אלו), כך שהמעסיק לא נשא בעלויות נוספות מעבר לתשלום עבור שעות העבודה שלהן נזקק בפועל.

– מנגנונים דומים הופעלו בצרפת (תוכנית ה-Time Work ,(Short  בבריטניה Coronavirus Job Retention) (Scheme , באיטליה,  בספרד,  בקנדה,  בשבדיה  ובצ'כיה.  בכל המדינות המוזכרות, המדינה משלמת,  באמצעות  המעסיקים,  עבור  שעות  עבודה  שהופחתו.

מעבר לתוכניות התמיכה בהכנסה ובהעסקה- שנסקרו לעיל, הפעילו המדינות תוכניות משלימות, שנועדו לעודד שימור והחזרה של עובדים למעגל העבודה. בבריטניה הוכרזה התוכנית scheme ,Kickstart המסבסדת העסקה של עובדים צעירים, וקנדה סבסדה את שכר העובדים המועסקים בשיעור התלוי במידת הירידה של הכנסות החברה.

מהסקירה עולה שרוב המדינות התבססו במהלך המשבר על תוכניות סיוע ותמיכה בהכנסות העובדים שהיו קיימות לפניו, עם התאמות והרחבות. חלק מהן הוסיפו תוכניות חדשות, אך אלה לא החליפו את כלי המדיניות שנהגו לפני המשבר. ממצא זה מצביע על החשיבות של יצירת מנגנונים בישראל המספקים מענה בעת משבר מבעוד מועד – בתקופות השגרה.

בנק ישראל ממליץ לבנות בישראל את התשתית שתאפשר ליישם כלי תמיכה מגוונים וממוקדים, כדי להרחיב את האופציות שיעמדו לרשות הממשלה לניהול משברים בשוק העבודה.

לדוח המלא ראו: דוח בנק ישראל, דין וחשבון 2020, ניסן התשפ"א מרץ 2021

האם נכון בשעה דרמטית זו למתן את משטר הקניין הרוחני, המעניק לממציא בלעדיות בייצור המוצר? פטנטים נועדו לעודד חדשנות. מקובל לסבור כי בלעדי הפטנט לא היו לחברות הפרמצבטיקה די תמריצים להשקיע את המשאבים הרבים הנדרשים למחקר ופיתוח. אך ישנם מצבי קיצון, כמו הפנדמיה הגלובלית, שבהם הגנה פטנטית מלאה עלולה לחבל ברווחת הציבור. הפגמים של השיטה הקניינית מתגלים עתה במלוא עוזם: זכות בלעדיות מוחלטת גורמת לכך שהידע נותר לזמן ארוך בידי מעטים, בעוד שהאינטרס הציבורי הוא לחסן המונים במהירות כדי להציל חיים, להניע כלכלות, ולהחיות קשרים של תרבות וחברה. כאשר היצע הייצור קטן מהנדרש, המחיר עולה. כאשר בעל הפטנט הוא מונופול, המחיר ייקבע לפי רצונו. מדינות עניות בוודאי לא תוכלנה לרכוש חיסונים בכמות הנדרשת. גם מדינות עשירות נפגעות בהוצאות כספיות חריגות.

הסגרים הקשים שחוו אזרחי ישראל בשנה האחרונה מדגישים עד כמה חיוניים הם החיסונים, שבבת-אחת החזירו חיים למסלולם. אנו עדים למהלך מרשים של התחסנות המאפשרת להתהלך שוב בנוחות יחסית במרחב הציבורי, לחזור לפעילויות של מסחר ותרבות, לשגרת החיים. אך עננה כבדה יוצרת חוסר וודאות: ראשית, תוקף החיסונים מוגבל בזמן; שנית, נראה כי המוטציות של הווירוס תחייבנה לפתח חיסונים נוספים. המדינה תצטרך לקנות עוד חיסונים. זהו ענין כלל עולמי: עד שרוב האנושות לא תתחסן — איש מאתנו לא באמת בטוח. המגפה אינה נעצרת בגבולות. גם אם ממשלות תעצורנה את התחבורה האווירית, לא ניתן לסבור ברצינות שסגר הרמטי הוא פתרון אפשרי לאורך זמן.

מה עושים? משטר הקניין הרוחני נועד לאפשר לממציאות ולממציאים לקטוף את פירות עמלם. יצירת  תמריצים לחדש היא חשובה. עם זאת, חוקי פטנטים ברחבי העולם, כמו גם בישראל, מכירים בכוחו של הרגולטור לחייב בעל-פטנט להעניק רישיון לאחרים, ולו זמני, לייצר את המוצר נשוא ההמצאה, וזאת שעה שטובת הציבור מצדיקה זאת. גם הסכמים בינלאומיים בדבר זכויות הקניין הרוחני ("טריפס") מכירים בצורך לאזן בין הקניין הפרטי לבריאות הציבור. רישיונות כפיה אינם מופעלים על דרך השגרה; ברגיל, המשחק של השוק החופשי – נשמר. ואולם יש לזכור כי הגנת הפטנט איננה "טבעית", אלא מהווה היא עצמה אמצעי רגולטורי להשיג רווחה כלכלית. היעד עתה הוא לפתח כושר ייצור עולמי שיתאים לחסן את אזרחי העולם בהיקף נרחב ובמהירות גבוהה. לשם-כך, אין צורך לשלול את הגנת הקניין הרוחני, אך צריך למתן את היקף ההגנה כדי להגשים בריאות וחיים. הטלת חובה על חברות פרטיות להעניק רישיונות ייצור למפעלים אשר מסוגלים לייצר בתנאים בטוחים – תקדם את האינטרס הציבורי, בלא שתסכל את האינטרס הכלכלי של החברה: המפעל המייצר יישלם לבעל הקניין הרוחני תמלוגים בערכים מוסכמים (אשר במידת הצורך ניתן לפקח עליהם). התשלום יבטיח שיפוי סביר (ולא מופקע) ויקדם ייצור חיוני של חיסונים בקנה-המידה שאזרחי העולם כולו זקוקים לו.

האם המדינה רשאית להטיל על אזרחיה מגבלות יציאה מהארץ וכניסה אליה בעת מגפת הקורונה?

העלייה בתחלואה בתחילת שנת 2021 הביאה להטלת מגבלות על היציאה והכניסה מישראל ואליה, ביניהן הגבלת מספר הטיסות, יציאה מהארץ לצורך חיוני בלבד, והצגת בדיקת קורונה שלילית שנערכה עד 72 שעות לפני מועד הטיסה. לצד זאת הוקמה ועדת חריגים שתפקידה לבחון ולאשר יציאה וכניסה לישראל במקרים פרטניים. ההגבלות הוצאו על רקע חשש מייבוא זנים של נגיף הקורונה מארצות הנכר ועלייה בתחלואה בישראל. מספר הנוסעים הנכנסים לישראל ביום הוגבל באותם ימים ל-600 בלבד ולאחר מכן ל-2,000.

בתחילת חודש מרץ שונו ההגבלות כך: מחוסנים, מחלימים וזרים יוכלו לצאת מישראל ללא צורך באישור ועדת החריגים. כניסה לישראל תתאפשר לכל אזרחי המדינה ללא צורך באישורה של ועדת החריגים, במטרה לאפשר להצביע בבחירות. הושארו שתי מגבלות משמעותיות: הראשונה – ישראלים שאינם מחוסנים או מחלימים זקוקים לאישורה של ועדת החריגים לשם יציאה מהארץ; והשנייה – כניסה לישראל בטיסות בינלאומיות מוגבלת למכסה של 3,000 נוסעים ביום. כמו כן, הנכנסים לישראל צריכים להציג בדיקת קורונה שלילית שנערכה עד 72 שעות לפני מועד הטיסה. בכניסתם ארצה, יצטרכו השבים לעבור בדיקת קורונה נוספת. נכנסים שאינם מחוסנים או מחלימים חייבים בבידוד.

האם ההגבלות תקפות?

כב' הנשיאה חיות קבעה כי הזכות של אזרח להיכנס לארץ ולצאת ממנה היא זכות יסוד חוקתית בכל משטר דמוקרטי. בבסיסה עומדת הזכות לחופש תנועה שהיא יסודית ונוגעת לחירות הפרט. פגיעה בזכות לצאת מהארץ ולהיכנס עלולה להוביל לפגיעה בזכויות נוספות. ההגבלות הוטלו וחלו במשך כחודשיים מבלי שניתנה אפשרות לאזרחים ולתושבים להיערך לסגירת השמיים, מדובר בפגיעה שעוצמתה משמעותית ביותר. לשהייה הארוכה מחוץ לגבולות המדינה יש מחיר נפשי, כלכלי, בריאות ומשפחתי שאין להקל בו ראש. באשר להגבלות סמוך ליום בחירות, כב' הנשיאה קבעה כי יש בכך פגיעה בזכות לבחור שהיא זכות יסוד חוקתית. מדובר בפגיעה שעוצמתה ממשית שכן ההגבלות עלולות להביא לשלילתה.

נפסק כי ההגבלות על היציאה והכניסה לישראל אינן צולחות את מבחני המידתיות שבפסקת ההגבלה בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. מבחן הקשר הרציונלי – ויסות הנכנסים לישראל על מנת למנוע כניסת זנים שיסכנו את בריאות האוכלוסייה בישראל – מתקיים, הגם שהוא אינו חף מבעיות. מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – לא מתקיים, מפני שאפשר היה להגדיל את קיבולת שדות התעופה בישראל ביניהם שדה התעופה "רמון" ולשפר את הפיקוח והאכיפה על הבידוד לו נדרשים הנכנסים. מבחן המידתיות במובן הצר – לא מתקיים, מפני שהפגיעה קשה וחמורה נוכח פרק הזמן שבו נמשכו ההגבלות, הוטלו ללא התראה והסמיכות למועד הבחירות. מן העבר השני, התועלת שבהטלת המגבלות איננה ודאית. הפגיעה בזכות ליציאה ולכניסה לישראל גדולה מהתועלת שעתידה לצמוח.

נערך דיון בתשתית העובדתית ששימשה לקביעת ההגבלות, ונמצא כי הדבר נעשה באופן שרירותי ומבלי שהתקיים הליך התקנת תקנות תקין. בסופו של דבר נקבע כי אין להאריך את תוקפן במתכונת נוכחית. ככל שיותקנו תקנות העוסקות בהגבלות על היציאה והכניסה לישראל עליהן להיות מבוססות בתשתית עובדתית מקיפה ועדכנית ולוודא כי ההגבלות עומדות במבחנים החוקתיים. יש לאזן כראוי בין זכויות יסוד של אזרחי מדינת ישראל לבין סיכויי הנזק העלול להיגרם עקב יבוא זן חדש של הנגיף.

כב' השופט עמית ציין כי חופש הכניסה והיציאה מהארץ מבטא מעין חוזה בלתי כתוב בין המדינה לאזרחיה, המתחייבת כלפיהם לסייע בעת צרה. הפגיעה באזרחים רבים שנאלצו לשהות בנכר ללא ידיעה מתי יוכלו לשוב ארצה מכרסמת בליבה של הזכות. הש' עמית ציין כי סגירת שערי המדינה ערערה את האתוס הישראלי ופגעה ברקמת היחסים בין האזרחים למדינה. ישנם מצבים בהם נדרש להגביל את היציאה והכניסה לישראל, אך "המגבלה הדרסטית שהטילה הרשות המבצעת על הציבור באופן ובעיתוי שבו הדבר נעשה הייתה בגדר פגיעה בלתי מידתית בזכות חוקתית מהמעלה הראשונה".[1]

עוד מוסיף וקובע הש' עמית כי המדינה לא נתנה לאזרחים ולתושבים השובים בחו"ל אף לא מספר ימים על מנת להיערך לסגירת השמיים ועשתה כן בפתאומיות על אף שידע על הימצאותם של זנים חדשים שעה שנמל התעופה היה פתוח לרווחה. לפיכך, מדובר הוא בחוסר סבירות קיצוני. תחילת הגבלת הנכנסים אף נעשתה ללא חוק מסמיך אלא מכוח החלטת ממשלה. השופט עמית קובע גם כי "העדר בידוד אפקטיבי בישראל הביא לאיסור קולקטיבי של כניסה לישראל".[2]

המדינה נדרשת לפעול בשקיפות רבה יותר כלפי אזרחיה, באופן מבוסס ושאינו שרירותי ומתוך כבוד לזכויות האזרח.

[1] פס' 5 לפסק דינו של הש' עמית.

[2] פס' 16 לפסק דינו של הש' עמית.