מחדל העוברים

בית המשפט העליון נדרש לאחרונה לשאלת זכותם של מטופלות הפריה חוץ-גופית ובני זוגן לכפות בדיקה גנטית לעוברית שהושתלה בגוף מטופלת; זאת, שעה שהתברר כי האישה ההרה איננה האם הביולוגית של העוברית (בע"ם 856/23 אלמונית ואח' נ' פלונית ואח', 6.3.2023).

העובדות בתמצית: באוקטובר 2022 נולדה תינוקת שנהרתה בהפריה חוץ- גופית. בשלבי ההריון נערכו בדיקות שגילו שאין לתינוקת קשר גנטי לאם היולדת ולבן זוגה, בעקבות טעות שאירעה בפרוצדורה הרפואית בבית החולים. בית החולים הקים צוות בדיקה וממצאיו הצביעו על מטופלת אחרת בעלת סבירות לקשר גנטי לתינוקת. בית החולים הגיש בקשה לביהמ"ש לענייני משפחה בראשל"צ, לביצוע בדיקת רקמות בין העוברית למטופלת השנייה ובן זוגה. ביהמ"ש נעתר לבקשה, חרף התנגדות היולדת ובן-זוגה. אך בבדיקה נמצא שאין קשר גנטי בין בני-הזוג שנבדקו לבין העוברית. בעקבות זאת, בית החולים הקים צוות בדיקה נוסף ומינה את פרופ' גמזו כיועץ חיצוני. הפעם נמצא שישנן 36 מטופלות שטופלו בחפיפה עם האישה היולדת ולכן קיימת סבירות, ברמות שונות, לקשר גנטי של מי מהן לתינוקת.

קבוצת מטופלות (ובני זוגן) הגישו תביעה לביהמ"ש לענייני משפחה בראשל"צ ובה ביקשו להורות על עריכת בדיקה גנטית בינם לבין התינוקת (תמ"ש 13173-11-22). ביהמ"ש קיבל את התביעה והורה על עריכת הבדיקות הגנטיות. בסמוך הוגשו תביעות ע"י מטופלות נוספות (תמ"ש 45792-11-22, תמ"ש 2096-12-22 ותמ"ש 30255-12-22). ביהמ"ש לענייני משפחה הורה על מינוי אפוטרופסיות לדין לקטינה, ובפסק דין מיום 11.1.2023, הורה על עריכת בדיקה גנטית (בכל ההליכים מלבד תמ"ש 45792-11-22, נוכח העדר הסבירות לקשר גנטי). היולדת ובן-זוגה ערערו לביהמ"ש המחוזי, אך הערעור נדחה (עמ"ש 31379-01-23). על כן הגישו בקשת רשות ערעור לביהמ"ש העליון. בית המשפט העליון נתן את הרשות לערער ודן בבקשה כבערעור (בע"ם 856-23).

בית המשפט העליון הציג את השאלה העובדתית הטעונה הכרעה: האם מתקיימים התנאים הקבועים בחוק מידע גנטי, התשס"א-2000, המסמיכים את בית המשפט לחייב נבדק בעריכת בדיקה גנטית להוכחת קשרי משפחה, גם ללא הסכמתו? סעיף 28ב(א) לחוק מידע גנטי, שכותרת השוליים שלו היא "הסכמה לעריכת בדיקה", קובע כי בית המשפט   "לא יורה … על עריכת בדיקה לפי פרק זה, אלא אם כן נתן הנבדק את הסכמתו לכך; היה הנבדק קטין, אדם שמונה לו אפוטרופוס או פסול דין, נדרשת הסכמת האחראי עליו לעריכתה, ואם מלאו לקטין 16 שנים – נדרשת גם הסכמתו". לפי הוראת חוק זו, הכלל הוא שבדיקה גנטית תערך בהסכמת הנבדק. ואולם סעיף 28ו(א), שכותרת השוליים שלו היא "בדיקה ללא הסכמת הנבדק", מסמיך את בית המשפט להורות על בדיקה כפויה בהתקיים שני תנאים:

"(1)   בית המשפט שוכנע כי יש סיכוי סביר לנכונות טענות המבקש בדבר קשרי המשפחה הנטענים;

(2)   ניתנה לנבדק הזדמנות להשמיע את התנגדותו למתן הצו."

במקרה הנדון, לא הייתה מחלוקת שהתנאי השני– התקיים. האם היולדת ובן זוגה נשמעו, והביעו התנגדות לבדיקה. המחלוקת נסבה סביב השאלה, אם בנסיבות המקרה קיים "סיכוי סביר" לנכונות הטענות בדבר קשרי משפחה בין מי ממבקשי הבדיקה לבין התינוקת. עמדת הרוב מפי כב' השופטים א' שטיין וע' גרוסקופף הייתה, שאין להורות על ביצוע בדיקה גנטית לקטינה, משום שלא הוכח "סיכוי סביר" להימצאות קשר גנטי. ולהיפך: מהנתונים הרפואיים שנאספו באמצעות צוותי הבדיקה הרפואיים התברר כי רמת הסיכוי להימצאות קשר גנטי בין התינוקת לבין מי מהמטופלות הייתה נמוכה ועמדה על 4.5% בלבד.

כב' השופט שטיין הגדיר את מורכבות הסוגייה כ"תחרות הורים". לשיטתו, שעה שהוברר כי דורשי הבדיקה  חסרים "סיכוי סביר" לבסס טענה בדבר קשרי משפחה – הרי שאין מקום לכפות את הבדיקה. השופט שטיין עמד על מעמד הבכורה שהדין בישראל מייחס ליולדת: כך, סעיף 42 לחוק תרומת ביציות, תש"ע- 2010 קובע שיילוד שנולד מתרומת ביצית יהיה ילדה של הנתרמת. בנוסף, בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 נקבע שהוריו המיועדים של התינוק צריכים לבקש מביהמ"ש צו הורות שיהפכם לאפוטרופוסים הבלעדיים על הילד. אשר למקרה הנבחן, האם היולדת לא רק נשאה את העוברית ברחמה והולידה אותה, אלא שגם העמידה את עצמה לניתוח מציל חיים שבוצע בעוברית בטרם לידתה. נסיבות מיוחדות אלה, לדעת בית המשפט, מחזקות את מעמד הבכורה של היולדת, וזאת שעה שהסיכוי למציאת ההורה הגנטי הוא דל. השופט שטיין השווה בין הבדיקה הכפויה לבין כפיית פונדקאות: "בנסיבות אלו, אם יוחלט להמשיך בבדיקות גנטיות עד אשר יימצאו בני הזוג שחומריהם הגנטיים הושתלו ברחמה של האם היולדת; ואם בני זוג אלה יגברו על האם היולדת בתחרות ההורים, ובית המשפט יכיר בהם כהורי התינוקת – מצבה של האם היולדת לא יהא שונה ממצבה של אישה שנכפתה עליה פונדקאות" (בס' 30 לפסק-דינו).

כב' השופט גרוסקופף הצטרף לעמדת השופט שטיין, ושאל אם נכון להמשיך במסע החיפוש אחר הוריה הגנטיים של התינוקת גם במחיר של ערעור יסודות עולמה. השופט גרוסקופף עמד על הסיכוי הנמוך שהציג כל אחד מהטוענים להורות גנטית ואשר אינו מצדיק עריכת בדיקה כפויה. לשיטתו, לא די להסתפק בסיכוי 'זניח' כדי לכפות בדיקה גנטית, אלא שיש צורך להוכיח סיכוי משמעותי.

בדעת מיעוט, כב' השופטת ברק-ארז סברה כי נכון להורות על עריכת הבדיקה על מנת לסייע באיתור ההורים הגנטיים. גילוי ההורים הגנטיים חשוב לא רק לתינוקת ולהוריה, כי אם גם להתרת הספקות של מטופלות שונות בבית החולים. על רקע אינטרסים חזקים אלה, די לשיטת השופטת בסיכוי שאינו זניח להוכחות הורות גנטית על מנת להצדיק בדיקה כפויה. בד בבד, הוטעם על ידה שיש להגביל בדיקות גנטיות לתקופה של שבועיים מיום פסק הדין ולמנוע גילוי מאוחר שעלול להעיב על טובת הקטינה. לתמיכה בעמדתה, כב' השופטת הציגה עימותים משפטיים בארה"ב, למשל ענין Perry Roger ופרשות נוספות. באותו מקרה, הושתל עובר ברחמה של אישה אחרת; לאחר הלידה, ההורים הגנטיים יזמו הליכים משפטיים ועתרו לקבל סעד של הכרה בהורותם, וביהמ"ש פסק לטובתם. כב' השופטת ברק-ארז ראתה בכך חיזוק להשקפה המדגישה את זכותם של ההורים הגנטיים לבירור הורותם. ראו:

Perry-Rogers v. Fassano, 715 N.Y.S. 2d 19 (26.10.2000) https://scholar-google-com.ezproxy.colman.ac.il

על פסק-דינו של בית המשפט העליון הוגשה בקשה לדיון נוסף, אך היא נדחתה (החלטה מיום ביום 8.5.2023). כב' השופטת א' חיות נימקה את הדחיה בכך שמדובר במקרה ייחודי שאינו בעל השלכה ציבורית רחבה (ראו: דנ"א 2140/23).

נציין כי בין השנים 2020-2010 ניכרה בישראל מגמת עלייה בטיפולי הפריה חוץ- גופית. מספר טיפולי הפוריות בשנת 2010 עמד על 34,538, ובשנת 2015 על 41,704. בשנת 2020 בוצעו 50,680 טיפולי הפריה. לפי נתוני משרד הבריאות, יותר מחמישית מטיפולי ההפריה בשנת 2020 הסתיימו בלידת חי, המהווים 8,967 תינוקות (ראו: טיפולי הפריה חוץ גופית בישראל 1990-2020 דו"ח אגף המידע- משרד הבריאות (2022)  https://www.gov.il/BlobFolder/reports/ivf-reports/he/files_publications_info_unit_IVF1990-2020.pdf ).

לפסק הדין בערעור ראו: בע"ם 856/23 אלמונית ואח' נ' פלונית ואח' (6.3.2023): https://supremedecisions.court.gov.il/Home/Download?path=HebrewVerdicts/23/560/008/a05&fileName=23008560.A05&type=4

להחלטה בבקשה לדיון נוסף ראו: דנ"א 2140/23 פלונית ואח' נגד אלמונית ואח' (19.3.2023). https://supremedecisions.court.gov.il/Home/Download?path=HebrewVerdicts/23/400/021/v03&fileName=23021400.V03&type=4

עיקרי מסקנות דו"ח ועדת הבדיקה בדבר הנסיבות שגרמו לטעות במהלך הפריה חוץ גופית במטופלת בבית החולים אסותא ראשון לציון דו"ח הוועדה (2023), ראו: https://www.gov.il/he/departments/news/22032023-01

שתפו את הכתבה: