מחקר חדש של עו״ד לירון כהן-דניאלי ועו״ד אמיר וסרמן, שצפוי להתפרסם בכרך ט׳ של כתב העת ״מחקרי רגולציה״, עוסק במאפייני הביקורת השיפוטית לפי חוק עקרונות האסדרה, תשפ״ב-2021. במאמרם, הכותבים מנתחים את המשמעויות של ביקורת שיפוטית על תהליכי הערכת השפעות אסדרה באמצעות ניתוח של הוראות החוק, עמידה על היתרונות והחסרונות של ביקורת שיפוטית על תהליכי הערכת השפעות אסדרה והצגת מאפייני הביקורת השיפוטית על אסדרה.
כידוע, בשנת 2021 חוקק חוק עקרונות האסדרה, המעגן רפורמה לקידום תהליכי אסדרה בישראל.
במסגרת החוק הוטלו חובות על משרדי ממשלה ורשויות רגולטוריות במטרה לקדם אסדרה מיטבית שנועדה להגשים זכות יסוד או אינטרס ציבורי שבתחומי אחריותם כמצוין בסעיף 1 לחוק. בין הנדבכים העיקריים בחוק הוא החובה שהוטלה על מאסדרים לבצע ״תהליך הערכת השפעת רגולציה״ שעה שהם יוזמים רגולציה חדשה. תהליך זה יאפשר להעריך מהן ההשפעות החיוביות והשליליות של האסדרה, ולבחון אלטרנטיבות רגולטוריות ולא רגולטוריות.
סעיף 3 לחוק עקרונות האסדרה מגדיר את המושג ״תהליך הערכת השפעות אסדרה כתהליך הכולל, בין השאר: (1) בחינת מטרות האסדרה והצורך בה; (2) שקילת חלופות אחרות, ובכלל זה חלופות שאינן אסדרה; (3) שיתוף הציבור, ובכלל זה שקיפות על הליך זה; (4) הערכת תועלות האסדרה; (5) מדידת עלות הציות לאסדרה וכן הערכת השפעות אחרות של האסדרה.״ הכותבים מבקשים ללמוד על תהליך הערכת השפעות האסדרה ממקורות עיון בינלאומיים ומפנים אל דו"ח של ה-OECD משנת 2015 (ראו:Regulatory Policy in Perspective -a Reader's Companion to the OECD Regulatory Policy Outlook.). השלב הראשון של ההליך הוא הגדרת הבעיה בשוק וסיווגה. על המאסדר לזהות מהי הבעיה ולסווגה לשתי קטגוריות: האחת היא כשל שוק, והשנייה היא קטגוריה של כשל רגולטורי, המתרחש כאשר הרגולציה לא מובילה לפתרון הרצוי. השלב השני כולל זיהוי חלופות רלוונטיות, כדי לתרגם את הצורך במעורבות הרגולטורית לכלים מעשיים, כאשר המטרה היא לבחון אמצעים רגולטוריים ולא רגולטוריים. השלב השלישי הוא איסוף מידע באמצעים שונים ומגוונים. השלב הרביעי הוא הערכת החלופות באמצעות מתודולוגיות כמותיות או איכותניות. לאחר מכן, שלב הזיהוי של החלופה המועדפת וקביעת יעדים לפתרון הרצוי לצורך מדידה ובקרה של האסדרה.
מטבע הדברים, חובות המוטלות על גופי המדינה ניתנות לאכיפה על ידי בית המשפט. נוכח היקפו של חוק עקרונות האסדרה, הביקורת השיפוטית בעניינו עשויה לחול בהיבטים מגוונים. בין היתר על עצם תחולת החוק; שיקולים רגולטוריים שהמאסדר לקח בחשבון כשקבע אסדרה; תהליך הערכת השפעות אסדרה; חובות כלליות החלות על מאסדרים לגבי האסדרה שתחת אחריותם. ולכן הכותבים התמודדו עם השאלה, מהי היקפה ומהו אופייה של ביקורת שיפוטית לפי חוק עקרונות האסדרה, ובפרט במסגרת תהליך השפעת האסדרה.
הכותבים מציינים שביקורת שיפוטית על הערכת השפעות האסדרה מגלמת יתרונות רבים, אך גם טומנת סיכונים משמעותיים. מחד גיסא, ביקורת שיפוטית עתידה לעודד את המאסדרים ליישם את הוראות החוק ולצמצם אסדרה שאינה אופטימלית או פוגעת בזכויות הפרט. מאידך גיסא, ביקורת שיפוטית רחבה מידי עלולה לגרום לתופעות שליליות, כמו ״אפקט מצנן״ בקביעת רגולציה, טרפוד אסדרה רצויה על ידי קבוצות כוח, והכרעות משפטיות בסוגייה שבית המשפט אינו צריך להתערב בה. משכך, קיים חשש כי ביקורת שיפוטית על חוק עקרונות האסדרה תהפוך תהליך שהמוקד שלו אינו משפטי לתהליך משפטי, באופן שיקשה מאוד על קידום אסדרה. האתגר המרכזי שעמו הכותבים מבקשים להתמודד הוא כיצד יש לקיים ביקורת שיפוטית במקרים נחוצים, וכיצד יש לצמצמה במקרים שבהם מעורבות מוגברת אינה הכרחית ואף עלולה להזיק.
הפתרון שמציעים הכותבים הוא להסתמך על שני עקרונות מרכזיים במקרה שבית המשפט מפעיל ביקורת שיפוטית ישירה על הליך הערכת השפעות אסדרה. ראשית, עקרון המבוסס על המשכיות ויישום מתמיד בין הביקורת השיפוטית הנוהגת כיום על פעולות אסדרה לבין זו שתחול החל מכניסתו של החוק לתוקף. לדידם, המשכיות זו נדרשת לאור ההנחה שההיסטוריה החקיקתית ולשון החוק אינן מעידות על רצון לשנות את כללי הביקורת השיפוטית או את מידתיות ההתערבות ביחס לכללי האסדרה. עוד סבורים הכתובים בי הביקורת השיפוטית הנוהגת כיום מבוססת על פסיקה ענפה שעיצבה את היבט המשפט המנהלי, אשר מתיישבת עם מטרות החוק. בהתאם לכך, המשכיות במתכונת הביקורת השיפוטית הנוהגת עובר לכניסת החוק לתוקף לצד ריסון בביקורת השיפוטית תוביל ליצירת רצף פרשני והרמוני עם חוק עקרונות האסדרה החדש.
העקרון השני הוא הענקת מרחב שיקול דעת למאסדרים בניהול תהליך הערכת השפעות האסדרה. חוק האסדרה מקנה למאסדרים שיקול דעת רחב בניהול הליך הערכת האסדרה, ובאופן מכוון לא הסדירו תהליך זה באופן מפורט טוענים הכותבים. מרחב שיקול דעת בא לידי ביטוי על רקע אופיים של תהליכי האסדרה, שמטבעם כלולים באילוצים רבים ומהותיים. כך לדוגמה, סעיף 21.(א) לחוק האסדרה מחייב מאסדרים ממשלתיים להתייעץ עם רשות האסדרה לגבי תהליכי הערכת השפעות אסדרה. יחד עם זאת, החוק אינו מחייב את המאסדרים להיענות לחוות דעתה של רשות האסדרה.
לכן הכותבים מציעים כי שיקול הדעת הרחב ביחס לתהליכי הערכת אסדרה יבוא לידי ביטוי בביקורת שיפוטית מצומצמת אשר תתמקד בכמה היבטים. ראשית, בית המשפט לא יבחן את הליך הערכת השפעות האסדרה לפני שתיקבע האסדרה. שנית, בית המשפט יעניק למאסדרים שיקול דעת רחב ליישום החריגים לביצוע הליך זה, ויכיר בשיקול הדעת הרחב של המאסדרים בניהול ההליך. למשל בבחירת החלופות לבחינה, עומק הבחינה, ומתכונת שיתוף הציבור בשלבים שונים של ההליך, שכן אלה משתנים ממקרה למקרה בהתאם לחשיבות האסדרה, רמת הידע של המאסדר וכיוצא באלה.
סיכומו של דבר: ביקורת שיפוטית על הליך הערכת השפעת רגולציה היא כלי חשוב להבטחת קיום הוראות חוק עקרונות האסדרה החדש. חשוב שיישומה יהיה יעיל אך גם מצומצם כדי שלא לפגוע בשיקול הדעת של המאסדרים וביכולתם לבצע את תפקידם בצורה יעילה. לדעת הכותבים, במיוחד רצוי להימנע מביקורת שיפוטית העוסקת בהערכות כמותיות של תועלות ועלויות האסדרה, שכן אלה הן שאלות שבמומחיות המסורות לסמכות המאסדר.
