מתי רשאי דירקטוריון של חברה ציבורית לאשר תגמול לנושא משרה בכיר חרף התנגדות האסיפה הכללית? זו השאלה שעמדה בלב החלטתו של כבוד השופט מ' אלטוביה בתנ"ג 50050-11-23 קאשי ואח' נ' אלקטרה בע"מ, מיום 24.3.2026.
החלטת בית המשפט ניתנה במרס 2026 במסגרת בקשה לגילוי ועיון במסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות, תשנ"ט-1999, בטרם פתיחה בתביעה נגזרת. לפי עובדות ההחלטה, בפברואר 2023 אישרו ועדת התגמול והדירקטוריון של חב' אלקטרה בע"מ הקצאה של כ-75,060 אופציות למנכ"ל החברה, ששווין הכלכלי נאמד בכ-18 מיליון שקל. הקצאה זו חרגה ממדיניות התגמול של החברה, ולכן הובאה לאישור האסיפה הכללית. האסיפה הכללית דחתה את ההצעה ברוב של 93.9% מבעלי המניות. מיד לאחר מכן, כינסו ועדת התגמול והדירקטוריון ישיבות נפרדות ואישרו את ההקצאה באמצעות מנגנון האובר-רולינג.
סמכות הדירקטוריון להחליט במנגנון אובר-רולינג מעוגנת בשני סעיפים בחוק החברות: סעיף 272(ג1) קובע שוועדת התגמול והדירקטוריון רשאים, במקרים מיוחדים, לאשר עסקה עם בעל ענין שלא בהתאם למדיניות התגמול. סעיף 272(ג)(3) מוסיף וקובע שהדירקטוריון רשאי לאשר עסקה גם אם האסיפה הכללית התנגדה לה, ובלבד שההחלטה התקבלה על יסוד נימוקים מפורטים, לאחר שדנו בעסקה מחדש ובחנו לגופם את נימוקי התנגדות של האסיפה הכללית.
המבקשים בהליך כאן הם משה קאשי, מנהל תחום פיננסים בארגון לובי 99, שרכש שלוש מניות באלקטרה לאחר שהחלטת ההאובר-רולינג כבר התקבלה. המבקש השני הוא ד"ר הראל פרימק, יו"ר דירקטוריון משותף בעמותת צדק פיננסי, המחזיק מניה אחת בחברה. אלקטרה, המשיבה בהליך, ביקשה לפסול את מעמד המבקשים בטענה שקאשי רכש את מניותיו לאחר האירוע וכן משום ששניהם מחזיקים באינטרס אידיאולוגי כנגד שכר בכירים. בית המשפט דחה טענות אלה וקבע שחוק החברות אינו מתנה הגשת תביעה נגזרת בהחזקת מניות קודם לאירוע, וכי מניע חברתי יכול להניע הליך שמטרתו עיצוב ממשל תאגידי ראוי. המבקשים ביקשו את פרוטוקולי ישיבות ועדת התגמול והדירקטוריון מה-23.3.2023 ו-2.4.2023, ואת מסמכי השוואת השכר שהוצגו לועדה, כדי לבחון הגשת תביעה נגזרת בשם החברה נגד המנכ"ל והדירקטורים.
בית המשפט ניסח שתי שאלות משפטיות משולבות, האחת נוגעת להיקף הסמכות של ועדת התגמול והדירקטוריון לבצע אובר-רולינג, והשנייה להיקף הביקורת השיפוטית על החלטה כזו. "בליבת הבקשה השאלה מהו מרחב ואופן הפעלת סמכות ועדת התגמול והדירקטוריון של חברה לאשר גמול למנכ"ל החברה בהליך של 'אובר-רולינג', היינו לאחר שהאספה הכללית של בעלי המניות החליטה שלא לאשר זאת, סמכות הנתונה מכוח סעיפים 272(ג1) ו-272(ג)(3) לחוק החברות, ומה מידת ההתערבות השיפוטית בהחלטה זו."
בית המשפט עמד על כך שבדיני החברות קיימים שלושה סטנדרטים של ביקורת, הנבדלים זה מזה במידת ההתערבות של בית המשפט ובנטל ההוכחה. הראשון, כלל שיקול הדעת העסקי, לפיו בית המשפט נמנע מלהתערב בהחלטה ומניח שהתקבלה כראוי, כל עוד נתקבלה על בסיס מידע מלא, בתום לב וללא ניגוד עניינים. השני, מבחן הבחינה המוגברת, הוא מבחן ביניים שבית המשפט מפעיל כאשר יש חשש לפגם בשיקול הדעת שאינו מגיע לכדי ניגוד עניינים ממשי, ובמסגרתו נבחנת ההחלטה בקפדנות רבה יותר. השלישי, כלל ההגינות המלאה, הוא המחמיר שבהם, והוא חל כאשר קיים ניגוד עניינים, למשל כשבעל השליטה מעורב בהחלטה. במצב כזה הנטל עובר אל הדירקטוריון, שעליו להוכיח שגם ההליך היה הוגן וגם שהתגמול עצמו היה הוגן.
השופט אלטוביה קבע שכלל ההגינות המלאה הוא הסטנדרט הראוי לבחינת החלטת האובר-רולינג. הנימוק לכך נעוץ במבנה שיצר המחוקק בתיקון 20 לחוק החברות. הדירקטוריון וועדת התגמול מצויים בקשר שוטף עם המנכ"ל שתגמולו נדון, ובחברות שבהן קיים בעל שליטה אקטיבי, מרביתם מונו על ידו. במצב זה, משדחתה האסיפה את חבילת התגמול שגיבשו, קיים חשש מובנה שהדיון המחודש לא יהיה אלא שקילה לכאורה. בית המשפט ציין שסטנדרט הבחינה המוגברת גמיש ומשתנה ממקרה למקרה ובכך עלול להוביל לחוסר אחידות ולחוסר ודאות אצל ועדות התגמול והדירקטוריונים, ואילו כלל ההגינות המלאה בהיר יותר ומתמרץ את הדירקטוריון לנהל משא ומתן אמיתי עם המנכ"ל לאחר התנגדות האסיפה במקום לעקוף אותה בהליך פורמלי. בית המשפט מצא תימוכין למסקנה זו בדוח המיידי של הדירקטוריון עצמו. הדירקטוריון תיאר שם את ההתנגדות כעמדה רוחבית של המשקיעים המוסדיים, הנובעת משיקולים החורגים מטובת החברה. השופט אלטוביה קבע שעל הדירקטוריון לבחון לגופה את העמדה הרוחבית ולהתייחס אליה במסגרת נימוקיו, שכן ייתכן שמאחוריה עומדים טעמים ענייניים. בעקבות זאת קיבל בית המשפט את הבקשה באופן חלקי והורה לאלקטרה להמציא את פרוטוקולי ישיבות ועדת התגמול והדירקטוריון מיום האישור הראשוני ומיום החלטת האובר-רולינג, וכן מסמכי השוואת תגמול שנערכו על ידי יועצים חיצוניים והוצגו לוועדת התגמול ולדירקטוריון בעת קבלת ההחלטה. את טענת הסודיות המסחרית של אלקטרה דחה בית המשפט, בקבעו שלא פירטה אילו נתונים ספציפיים הם חסויים. יחד עם זאת, נקבע שמידע שהוא בגדר סוד מסחרי יוותר חסוי בידי המבקשים ובאי כוחם, ולא יועבר לצדדים שלישיים.
ראוי לראות את ההחלטה על רקע רגולטורי שקדם לה. ביום 5 בדצמבר 2024 פרסמה רשות ניירות ערך עמדת סגל משפטית מספר 101-28, שעניינה גילוי בדבר אישור תגמול לנושא משרה או מדיניות תגמול על אף התנגדות האסיפה הכללית. לפי נייר עמדה זה, אין פסול עקרוני בהחלטת אובר-רולינג אך היא בגדר חריג ולא כלל, ועל כן צריכה להתקבל לאחר דיון מנומק ועל בסיס תשתית עובדתית מלאה. מכאן גזרה הרשות שקיימת חובת דיווח מיידי לבורסה בדבר הסיבות שמסרו בעלי המניות להתנגדותם, התייחסות הדירקטוריון לאותן סיבות, ונתונים השוואתיים ששימשו בהחלטה. השופט אלטוביה ציין בהחלטתו הנ"ל שמסקירת הרשות עולה כי "הפירוט לגבי הנימוקים לעיתים זהה או חופף לגילוי שנעשה טרם האסיפה הכללית", כלומר שהגופים המחליטים חוזרים על עמדתם המקורית מבלי לדון לגופם בטעמי ההתנגדות ולהסביר מדוע בכל זאת מוצדק לגבור עליה. לפי עמדת הרשות והלכת בית המשפט, יש לתת דגש על עצם ההחלטה להתגבר על ההתנגדות ולא להסתפק בנימוקים ביחס לתגמול לגופו.
להחלטה ראו תנ"ג 50050-11-23 קאשי ואח' נ' אלקטרה בע"מ, (מיום24.3.2026 )
