רוית ארבל *
במהלך שני העשורים האחרונים נשחקה מאד הביקורת השיפוטית של בית הדין לתחרות על החלטות הממונה על התחרות. במצב הקיים, במספר תחומי ליבה מרכזיים בהם עוסקת הרשות, לרבות החלטות ביחס למיזוגי חברות והסדרים כובלים – ביקורת שיפוטית על החלטות ממונה כמעט ולא מתקיימת. הנחת המוצא של השחקנים הפעילים במשק, היא כי בתחומי הליבה האמורים, האופציה להעמיד לביקורת שיפוטית את החלטת הממונה אינה אפשרות ישימה.
הנתונים מדברים בעד עצמם: בתחום הפיקוח על מיזוגי חברות אחד המנועים החשובים לצמיחה והתפתחות של המשק והכלכלה בישראל, משנת 2018 ועד 2025[1] טיפלה הרשות ב-1,659 הודעות מיזוג (בקשות לאישור מיזוג). באותן שנים, נדונו בפני בית הדין פחות מחמישה עררים, שהתנהלו עד להכרעה. דהיינו, כ- 0.3% (!) בלבד מעסקאות המיזוג שטופלו על ידי הרשות הועמדו לביקורת שיפוטית.
בכל אותן שנים שונתה (בוטלה) החלטת ממונה במיזוג רק פעם אחת — מיזוג בנק מזרחי טפחות ובנק איגוד בשנת 2019.[2][3] לפני החלטה זו, נהפכה החלטת ממונה במיזוג חברות רק כעשור קודם לכן, בשנת 2009, בעניין מיזוג בין החברות בזק ויס.[4] מיעוט הליכי הערר אינו נובע מהיעדר ביקורת או מרצון שלא לאתגר את ההחלטות המתקבלות. הוא נובע משילוב גורמים שהביאו לכך שהאפשרות להעמיד החלטה של הממונה על התחרות לביקורת שיפוטית היא, בחלק מהותי של המקרים, בלתי מעשית; וביתר המקרים — קשה, מורכבת, ונתפשת כלא אפקטיבית גם לגופה. הקושי (ובמקרים מסוימים היעדר האפשרות המעשית) להעמיד החלטת ממונה לביקורת שיפוטית, מוביל לא רק למיעוט של ביקורת שיפוטית בפועל, אלא גם להיעדר של ביקורת שיפוטית בפוטנציה. דהיינו, מצב בו הרשות פועלת בחיי היום יום תחת ההנחה כי הסיכוי לביקורת בגין מעשיה, נמוך או אפסי. בספרות מקובל להתייחס למצב זה בו הרשות פועלת תחת ההנחה כי מעשיה לא יעמדו במבחן הביקורת השיפוטית, כאובדן "הצל שיפוטי" (The Shadow of Judicial Review). כפי שיוסבר להלן, אובדן זה חמור, פוגע בתמריצי הרשות להשתפר ובעל השפעה רחבה הרבה יותר מאובדן הביקורת בפועל.
מיעוט הביקורת השיפוטית ואובדן הצל השיפוטי הינם בעלי השלכות לא רצויות בכל רשות מנהלית, אבל הוא במיוחד מטריד כאשר מדובר ברשות התחרות, משלושה טעמים: ראשית, לאור התפקיד המרכזי והייחודי שיועד לבית הדין לתחרות מלכתחילה במערכת אכיפת דיני התחרות בישראל; שנית, לאור העובדה כי רשות התחרות היא רשות עצמאית שאינה כפופה לכל ביקורת מסוג אחר כלשהו. עצמאות הרשות היא כמובן ברוכה וחיונית אך היא מותירה את מלאכת האיזונים והבלמים באופן מוחלט על כתפי בית הדין ומכאן חשיבות הצל השיפוטי כאן במיוחד; ושלישית, לאור אופי והיקף הסמכויות הרגיש והרחב מאד שניתנו בידי הממונה על התחרות, בוודאי ביחס למרבית הרגולטורים האחרים בישראל, ופוטנציאל ההשפעה שלו על חברות, מנהלי עסקים, על הציבור, ועל הכלכלה בישראל.
מכאן הקריאה הדחופה לרפורמה בכל הנוגע לביקורת השיפוטית על החלטות ממונה. נסביר ונפרט.
הצורך והחשיבות – ביקורת שיפוטית על החלטות הממונה
הממונה על התחרות מחזיקה בסמכויות רגישות במיוחד הן בהיבט פגיעתן הפוטנציאלית בזכויות יסוד של הפרט, לרבות חופש העיסוק והזכות לקניין, ובין בהיבט פגיעתן הפוטנציאלית במגזר העסקי, המשק והכלכלה. כך לדוגמא, סמכויות החקירה והחיפוש, הסמכות לדרוש מסמכים, להטיל עיצומים כספים בהיקפים חסרי תקדים, לאשר מיזוגי חברות, למנוע הסדרים מסחרים במשק ולהכריז על מונופולין וקבוצת ריכוז.
במהלך שני העשורים האחרונים, בבליץ חקיקה שאפיין את השנים שלאחר המחאה החברתית (2011), הורחבו סמכויות הממונה, עוד מעבר לסמכויות הרחבות שהיו בידיה ממילא עוד קודם: נחקק חוק ייעודי לתחום המזון והפארם,[5] נחקק החוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות[6], הורחבה סמכות הממונה להטלת עיצומים כספיים בהיקף מרבי חסר תקדים — 8% ממחזור המכירות ועד 121 מיליון ש"ח — ועוד.
לצד הסמכויות הרבות, מוקנה לממונה גם שיקול דעת רחב מאד בהפעלתן. שיקול דעת שאינו מוגבל אלא על פי אמות מידה כלליות ורחבות, הנתונות לפרשנות בכל מקרה נתון ("חשש סביר כי כתוצאה מן המיזוג כפי שהוצע, תיפגע באופן משמעותי התחרות .."). הפעלת הסמכות גם אינה פשוטה בהינתן כי תחום דיני התחרות מלכתחילה הוא מהתחומים המורכבים במשפט. מכאן, כי החלטות מתקבלות ללא הבניה חיצונית ממשית לשיקול הדעת, או כפיפות לקריטריונים קשיחים. לאור זאת, ההיקף החריג של הסמכויות ושיקול הדעת בהפעלתן, גם החשיבות היתרה לקיומה של ביקורת שיפוטית אפקטיבית על החלטות הממונה.
התפקיד הייחודי שיועד לבית הדין בחוק התחרות והפער ביחס למצב הקיים
עם חקיקת חוק התחרות נוסחת האיזון הייתה ברורה – לצד הסמכויות הרחבות שהוקנו לממונה, הוקנו לבית הדין סמכויות רחבות מאד, הרבה מעבר לכללים החלים המקובלים בביקורת שיפוטית על החלטות מנהליות.
ראשית, כערכאת ביקורת, ניתנה לו סמכות רחבה ייחודית, לא רק לבקר את החלטות הרשות, במגבלות מבחני הביקורת המנהלית, אלא גם לבחון אותן מחדש (De Novo). הפסיקה אשר דנה בסמכויות בית הדין קבעה כי "אופן בחינת החלטותיו של הממונה על ידי בית הדין לתחרות הוא רחב יותר, תפקידו הוא להפעיל שיקול דעת עצמאי ולבחון לעומק את הסוגייה מושא החלטת הממונה. בסמכותו לא רק לאשר או לבטל את ההחלטה, אלא גם לתת אחרת תחתיה"[7]. זאת, גם אם לא נפלו בהחלטת הממונה פגמים בהתאם למבחן שיקול הדעת המנהלי. בית המשפט העליון עמד על כך,[8] כי הטעם שבהקניית סמכות רחבה מסוג זה לבית הדין נעוץ במומחיותו ובמקצועיותו בתחום ההגבלים העסקיים.
שנית, לצד הסמכות הרחבה בביקורת, הוקנו לבית הדין גם סמכויות אכיפה ישירות כך לדוגמא, הסמכות לאשר הסדר כובל (סע' 7 לחוק התחרות) משיקולים רחבים יותר מכפי שמוסמך הממונה לאשר הסדר כאמור (טובת הציבור לעומת שיקולי תחרות); כמו כן, ולפי פניית הממונה, מוסמך בית הדין להורות על מספר הליכי אכיפה מהמחמירים והפוגעים יותר – הפרדת חברות (סע' 25 לחוק), הפרדת מונופולין (סע' 31), או מכירת נכס שבמונופולין (סע' 30א) או בקבוצת ריכוז (סע' 31ג(ב)). גם בכך ביקש המחוקק לאזן את הכוח הרב המצוי בידי הממונה, תוך הקניית סמכויות אכיפה של ממש לבית הדין ביחס לאמצעי האכיפה המחמירים יותר.
ולבסוף, ניתן לבית הדין שיקול דעת רחב וגמישות ביחס לאופן ניהול ההליך, על מנת שיוכל להלום את הצרכים של המתדיינים בפניו, לרוב בעניין עסקאות והסדרים מסחריים המאופיינים ב"חיי מדף" קצרים. גמישות זו באה לידי ביטוי, בין היתר, בכך שנקבע כי בית הדין אינו קשור בדיני הראיות, ואינו כפוף לסדרי הדין הכלליים, ורשאי לדון בדרך הנראית לו "מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה" (סע' 40 (ב) לחוק). בנוסף, הרכב המותבכולל, במקרים בהם בית הדין דן בהרכב, מעבר לאב בית הדין או משנהו (שופטים מקצועיים של בית המשפט המחוזי), גם נציגי צרכנים וארגוני עסקים, שאמורים היו לעמוד על המשמר כי אכן האינטרסים של אלה אותם הם מייצגים, באים לידי ביטוי.
בפועל, במהלך השנים בית הדין התרחק מהתפקיד ומהאופי שיועד לו במקור. במבחן התוצאה – מיעוט כה קיצוני של הליכי ערר מותיר את בית הדין, ללא השפעה של ממש וללא יכולת לבצע את התפקיד המרכזי שיועד לו במערכת האיזונים והבלמים כפי שתוארה לעיל. בנוסף, ניתן להצביע על שני מאפיינים בולטים של ההליכים המתקיימים כיום בבית הדין, שבוודאי אינם מתיישבים עם האופי שיועד לו בחוק. בפועל, מאפיינים אלה, הם אלה שתורמים רבות לכך כי הגשת ערר אינה אפשרות העומדת במבחן המעשה במקרים רבים (על אף שהזכות נתונה פורמאלית):
ראשית, התמשכות ההליכים וניהולם ככלל ככל הליך משפטי פורמאלי, תוך מיעוט שימוש בסמכויות שיש לבית הדין בהקשר זה. דיוני הערר בבית הדין שיועד לשאוף להכרעה יעילה, צודקת ומהירה, מתמשכים במשך חודשים ארוכים ואף למעלה משנה, תולדה של העומס במערכת בתי המשפט בכלל והעובדה כי שופטי בית הדין משמשים גם כשופטים מן המניין בבית המשפט המחוזי. על אף היעדר הכפיפות לסדרי הדין ודיני הראיות, ענייני פרוצדורה וראיות תופסים בדיונים אלה משקל ניכר;
בחינה של הליכי ערר שנדונו (עד קבלת פסק דין) בעשר השנים האחרונות (1.1.16 עד 1.8.2016) מעלה, כי משך הזמן הממוצע לקיום הליך ערר על החלטת מיזוג עומד על כ-2.2 שנים[9]
שנית, הגבהת חסמי הכניסה. בית הדין שיועד להיות נגיש, לא פורמאלי ובעל סמכויות ביקורת רחבות, קבע במהלך השנים שורה של מבחני סף בהם נדרשים לעמוד הבאים בשעריו, ואף פרש אותם לחומרה, באופן המונע הלכה למעשה הגשת ערר במקרים רבים. המדובר בעיקר בשלושה אלה:
- אי הוכחת "פגיעת הגבל עסקי" –עילה הנטענת כנגד צדדים שלישים (שאינם צדדים למיזוג או לפטור) המבקשים לערור כנגדה (בדרך כלל, מתחרה או נפגע פוטנציאלי אחר מההחלטה). בחלק גדול מן המקרים בשנים האחרונות בית הדין קיבל את הטענה ומחק את הערר על הסף (ראו לעניין זה, ההחלטות בעניין גמא[10], בנק ירושלים[11], ועמיר בניון לעניין החלטת הפטור בעניין אקו"ם)[12].
- עילת ה"ערר תיאורטי" מונעת אפשרות לערור על החלטת ממונה כאשר עסקת המיזוג בה היא עוסקת בוטלה תוך כדי הליך הערר, ועל אף שבחלק גדול מן המקרים העסקה אכן מתבטלת תוך כדי הערר, נוכח התמשכות ההליכים. לעניין העמדה הנוקשה של בית הדין בעניין זה ראו ערר קבוצת עזריאלי[13] שעסק בהתנגדות הממונה למיזוג עזריאלי עם חברת משהר מרכזי קניות ונמחק על הסף לאחר שהובהר כי העסקה בוטלה תוך כדי הליכי הערר. ערעור שהוגש לעליון כנגד החלטת המחיקה התקבל, תוך שבית המשפט מבקר את עמדת בית הדין ועומד על הצורך ליתן משקל למעמד החוקתי של זכות הגישה לערכאות, והצורך בהחלשת מבחני הסף המונעים גישה זו.[14]
- עמידה נוקשה על מועדים ותקופות שהוקצבו בחוק, כאשר בית הדין נמנע מליתן הארכת מועד ככל שלא הוכחה פגיעת הגבל עסקי. ראו לעניין זה ערר שירותי בריאות כללית וערר אינטלקט.[15]
אי עמידה במבחן הסף גוררת מחיקת הערר, ללא כל התייחסות לגופו. כל מבחן סף הוא בעל רציונל ברור, וכל ערר שונה בנסיבותיו, ובכל זאת, לאורך שני העשורים האחרונים, קשה שלא לזהות מגמה המחמירה עם העוררים ומקשה על הכניסה בשערי בית הדין, באופן שעררים נמחקים מבלי שבכלל ניתנה הזדמנות לטעון לגופה של החלטת הממונה;
הקשיים המתוארים לעיל, רלוונטיים בין שמדובר בארגון ציבורי המבקש להתנגד להחלטת ממונה, ובין שמדובר בחברות עסקיות המבקשות לעשות כן. אלה ואלה אינם יכולים כיום, בחלק גדול מהמקרים, להעמיד לביקורת שיפוטית את החלטות הממונה.
כך, למשל, בשנת 2019 הגיש ארגון לובי 99 ערר נגד החלטת הממונה לאשר את רכישת צינור EMG על ידי שברון וניו-מד. ההחלטה בערר — שהותירה את המיזוג על כנו אך שינתה את תנאיו — ניתנה רק כעבור שלוש שנים (!) ולאחר השקעת משאבים מרובה. ברור מאליו, כי בפעם הבאה שיבקש גוף צרכני/ציבורי לצאת כנגד החלטת ממונה, ישקול זאת בכובד ראש. [16] בדומה, ערר עמותת הצלחה נ' מיזוג ערוץ 10 ורשת מדיה בע"מ, אשר נדחה לגופו, ניתן כעבור שנתיים מיום הגשת הערר[17].
עבור המגזר העסקי הבעיה קשה אף יותר. התמשכות ההליכים בבית הדין מובילה לרוב להימנעות מראש של חברות עסקיות מהגשת ערר. ניהול הליך ערר במשך חודשים ארוכים, בוודאי כשמדובר בעסקאות מיזוג, שאינן מתאפיינות בחיי מדף ארוכים מעצם טיבן, אינו אפשרי. הרבה לפני שתתקבל החלטה בערר, העסקה לרוב כבר לא תהיה תקפה והערר יהפוך לתיאורטי ויימחק. ולו מטעם זה, חברות רבות היום, מניחות לצורך קבלת החלטות עסקיות, כי אין אפשרות מעשית לערור על החלטת ממונה. הנחה זו משפיעה על כלל מערך השיקולים וניהול הסיכונים הנוגע לעסקה. דהיינו, חברות עשויות להימנע מהתקשרות בעסקאות מועילות וטובות למשק, או להעדיף התקשרות עם חברה אחת ולא אחרת, תוך הפסד יעילות, סינרגיה או תמורה כספית בין החלופות, כדי להימנע מסיכון (שאינו מוצדק) לאי אישור העסקה. זאת, בשל ההנחה המובילה כיום את המגזר העסקי ויועציהם, כי אין באמת דרך אפקטיבית לערור על החלטת ממונה ככל שזה יידרש ולכן עדיף לבחור באופציה הבטוחה יותר (אך לא תמיד האופטימאלית מבחינה כלכלית).
מחיר מיעוט הביקורת השיפוטית – הרבה מעבר לנזק הנגרם לצדדים הישירים
כאשר החלטת ממונה שגויה אינה זוכה לביקורת שיפוטית, לא מתוקנת ההחלטה הקונקרטית. בכך כמובן עלול להיגרם עוול גדול ונזק ממוני רב לצדדים הישירים להחלטת הממונה. הצדדים הישירים הם הרבה פעמים חברות גדולות, חלקן ציבוריות, שהצלחתן משפיעה על עובדים ובעלי עניין רבים. אבל לא רק להם. לצד הנזק לצדדים הישירים כאמור, נוצר גם נזק מערכתי, שניתן לחלק לשני סוגים:
הראשון, נזק מערכתי הנובע מהמשך יישום ההלכה המוטעית באכיפה עתידית – בהיעדר קביעה שיפוטית המזהה את הפגם בהחלטה וקובעת את גבולות הדין, ההחלטה השגויה תמשיך ותשמש את הרשות באכיפה גם במקרים עתידיים. ההחלטה שלא תינתן בערר שלא יוגש, לא מנעה רק סעד לעורר אלא גם מנעה ייצור מנגנון שמתקן את "כלל ההחלטה" של רשות התחרות לטובת הציבור כולו.
יש לשים לב, במצב הקיים, לא רק החלטות שבשגרה אינן זוכות לביקורת שיפוטית. גם מרבית מיזוגי "הדגל" שנדונו על ידי הרשות — אלה שבהם עלו שאלות תקדימיות, מורכבות או שנויות במחלוקת, כגון המיזוג בין פנגו וגט בשנה החולפת — לא זכו לדיון ולביקורת שיפוטית בבית הדין. כאשר ההחלטה השגויה היא החלטה עקרונית רוחבית, או תקדימית, כמובן כי ההשפעה של אי תיקון ההחלטה על ידי בית הדין, גבוהה יותר.
השני, נזק מערכתי – ההלכה המוטעית (הנותרת תקפה) היא זו לפיה מתקבלות החלטות המגזר העסקי – מעבר לאמור לעיל, ההחלטה השגויה, אשר תיוותר על כנה, תשפיע בדרך סמויה ועקיפה נוספת – היא תרתיע (שלא לצורך) את המגזר העסקי מפני ביצוע עסקאות או הסדרים הדומים למיזוג או ההסדר לו הממונה התנגדה, באופן שעשוי לגרום לכך, כי עסקאות מועילות וטובות לא יקרמו עור וגידים.
בשנים האחרונות נראה כי יותר חברות מעדיפות להימנע מראש מעסקה שעשויה לייצר מורכבות רגולטורית (בכלל), גם במחיר כלכלי משמעותי, אף אם לדעת יועציהן היא ראויה לאישור. חברות אחרות לפחות שוקלות בכובד ראש בטרם יתקשרו בעסקה כאמור. בהיעדר אפשרות ישימה לביקורת שיפוטית, ובהיעדר פסיקה מספקת של בית הדין שמתווה את הדרך וקובעת את גבולות הגזרה, הסיכון הוא גבוה מדי.
למיעוט הביקורת השיפוטית והיעדר האפשרות המעשית לערור במקרים רבים, יש השפעה נוספת, מסוכנת ורחבה הרבה יותר. רשות מנהלית אשר פועלת תחת ההנחה כי החלטותיה עשויות לעמוד בפני ביקורת שיפוטית, מחזיקה בתמריץ גבוה יותר, לפעול באופן מיטבי, להיות מקצועית ויעילה יותר (Agency Effort). כאמור, בספרות המשפטית מקובל לכנות השפעה חיונית זו על התנהלות הרשות בשם The Shadow of Judicial Review.[18]
ראו לדוגמא Mark Seidenfeld במאמר בשם Cognitive Loafing, Social Conformity, and Judicial Review of Agency Rulemaking, אשר פורסם בשנת 2002[19] –
“One can surmise that the reported influence of accountability is likely to occur if the decisionmaker perceives that judicial review is probable and likely diminishes as the perceived probability of review decreases. In addition, if the impact of reversal is sufficiently great to warrant attention to even an uncertain threat of judicial review, then the staff working on the rulemaking will be concerned with pleasing the court well before they know for certain whether review will occur.”
כשהסיכוי לביקורת נמוך או אפסי, דהיינו, כאשר הצל השיפוטי אובד התמריץ האמור של הרשות נחלש.
ההשפעה של אובדן הצל השיפוטי היא רחבה, הצל השיפוטי (או היעדרו) משפיע בכלל התיקים הנבחנים על-ידי הרשות, לא רק אלה בהם מתקיימת ביקורת שיפוטית בפועל. אובדן הצל השיפוטי משפיע מראש על בחירות והחלטות ברשות, בנושאים מהותיים ופרוצדוראליים בכלל שגרת פעילותה.
כאשר בוחנים בראייה השוואתית את נתוני המקרו של טיפול רשות התחרות בישראל במיזוגי חברות בשבע שנים האחרונות, בהן החשש מביקורת שיפוטית נמוך כאמור, בולטות מספר מגמות שיש לתת עליהן את הדעת. כך, על בסיס הנתונים העולים מהדוחות השנתיים שמפרסמת רשות התחרות בהתאם להוראות חוק חופש המידע, החל משנת 2018 ועד לשנת 2025, מתבררות המגמות המובהקות להלן:
א. הזמן הממוצע לבדיקת מיזוג יותר מהוכפל — החל מ-18 ימים בשנת 2020, ל-37, 36 ו-38 ימים בשנים 2022, 2023 ו-2024. כפי שניתן לראות בטבלה להלן, מספר המיזוגים שנבחנו היה דומה בין השנים, ובשנים 2023 ו – 2024 אף היה נמוך ביחס לשנים קודמות.
חמור מכך, הנתונים לעיל הובאו רק עד לשנת 2024, כי בדוח שנת 2025, לראשונה הוחלט שלא לפרסם את הממוצע הכולל המתייחס לשנה זו. חלף זאת, צוין רק הזמן הממוצע לטיפול במיזוגים שזכו לטיפול מקוצר (78 מקרים) ואלה שנבחנו במה שמכונה "שלב 1" (103 מקרים). הזמן הממוצע לטיפול במיזוגים אלה, הבעייתיים פחות, גם הוא לא היה קצר ועמד על 28 ימים. מה שלא נכלל בממוצע זה הם 42 מיזוגים נוספים, מורכבים יותר, שנבחנו לעומק במה שמכונה "שלב 2".
ב. התארכות משמעותית גם בזמן הממוצע בבדיקת בקשות לפטור מאישור הסדר כובל – בעוד בין השנים 2018 – 2021 זמן הטיפול הממוצע עמד על בין 48 ימים ל – 57 ימים, הרי שהחל משנת 2022 זמן הטיפול נע בין 65 ימים (שנים 2023, 2024) לשיא של כל הזמנים – 93 ימים בשנת 2025.
ג. קפיצה משמעותית במספר ההתנגדויות למיזוגי חברות — מספר ההתנגדויות, בפועל או במקרים שבהם נמשכה בקשה עקב חששות שהעלתה הרשות, זינק אף הוא. בעוד שבשנים 2018, 2019 ו-2020 מדובר היה ב-5, 1 ו-1 מקרים בהתאמה, בשנים 2021–2024 מספר אי-האישורים עלה בעקביות ל-5, 5, 7, 6, ו – 7 מיזוגים, בהתאמה. כמובן, כל מקרה לגופו; ועדיין, שינוי המגמה — כתולדה של שינוי מדיניות — בולט לעין.
ד. קפיצה משמעותית במספר המיזוגים שהרשות בוחנת לעומק – בשנת 2025, לראשונה, אחד מכל חמישה מיזוגים נבחן בבחינה שלב 2. מדובר ב – 42 מיזוגים מתוך סך של 205 בקשות למיזוג שנבחנו סך הכל.
השינויים במגמות כפי שהצבענו עליהם לעיל, יכולים להיות תוצאה של גורמים שונים, ולא רק של אובדן הצל השיפוטי. להתארכות זמן הטיפול בוודאי תרמה גם המלחמה החל מאוקטובר 2023 (על אף שמגמת ההתארכות מתחילה עוד קודם), או הפנית המשאבים לתחומים אחרים בהם הרשות פעלה בשנים האחרונות (אכיפת הפרות באמצעות עיצומים כספים, הכרזה על קבוצות ריכוז או ייעוץ בעניינם ענפיים).
לעתיד לבוא
כמעט ארבעה עשורים חלפו מאז הוקם בית הדין לתחרות במתכונתו הנוכחית.[20]מזה שנים ברור כי המבנה הנוכחי של בית הדין, לוחות הזמנים שבהם הוא פועל והחסמים שהוצבו בפני גישה אליו, אינם מאפשרים ביקורת אפקטיבית ביחס לחלק גדול מפעילות הליבה של רשות התחרות, לא נעשה שינוי של ממש בכל מה שנוגע אליו.
עמדנו על החשיבות הייחודית של הביקורת השיפוטית באכיפת דיני התחרות בישראל. על המחיר של מיעוט ביקורת שיפוטית ושל אובדן "הצל השיפוטי". עמדנו גם על שינויי המגמה באכיפת רשות התחרות בשנים האחרונות.
מכאן עמדתנו כי בשלה העת לרפורמה בכל הנוגע לבית הדין. יש כמובן להקדים לכך דיון מקצועי ומעמיק בשינויים הנדרשים.
במסגרת הרפורמה האמורה, מוצע צירוף בית הדין לאחת מן המחלקות הכלכליות הפועלות כיום בחלק מבתי המשפט המחוזיים. מחלקות אלה הוקמו, כידוע, על מנת ליצור התמחות שיפוטית בתחום הכלכלי-מסחרי המורכב, להגביר את אחידות הפסיקה ולקצר הליכים. צורך זה קיים, וביתר שאת, גם ביחס לתחום דיני התחרות. זאת, הן לעניין ההליכים המנהליים (בית הדין לתחרות) והן לעניין ההליכים האזרחיים (תביעות ייצוגיות, תביעות מסחריות בעילות הגבליות, הנדונים בבתי המשפט האזרחיים הכללים). צירוף כאמור יחזק את האוריינטציה העסקית-כלכלית של בית הדין ויאפשר למספר רב יותר של שופטים מקצועיים לשפוט בהליכים השונים, תוך הרחבת מגוון הדעות והגישות.
מוצע עוד לאמץ הסדרים שיאפשרו קיצור מהותי של דיוני הערר. זאת, במספר מישורים: ראשית, קביעת הסדר מובנה, אחיד, ומהיר, להליך קבלת חומרים מתיק הרשות, לרבות הסדרת זכויות צדדים שלישיים, באופן שיאפשר לבית הדין להתמקד בערר גופו ולצדדים לחסוך דיונים רבים. שנית, בכל הנוגע לעררים בעניין מיזוגי חברות או החלטות לפטור מאישור הסדר כובל, יש לאפשר לעוררים הפוטנציאלים לבחור במסלול מהיר, באופן שיחייב את רשות התחרות, העוררים ובית הדין, ללוחות זמנים קצרים יותר, לצירוף הראיות לכתבי הטענות, ויחייב את בית הדין ליתן עדיפות בקביעת דיונים תכופים, כך שההליך יסתיים, ככל הניתן, תוך פרק זמן שלא יעלה על 90 ימים.
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
* הכותבת היא עו"ד רוית ארבל, העומדת בראש משרד ארבל, העוסק בתחום רגולציה כלכלית ודיני התחרות.
[1] מקורות – דוחות רשות התחרות לשנים 2018 – 2025.
[2] ת"כ 745-07-18 בנק מזרחי טפחות בע"מ ואח' נ' הממונה על ההגבלים העסקיים ואח', פורסם בנבו, 28.11.2019.
[3] עררים בודדים נוספים התקבלו באופן חלקי, כך ששונו תנאים למיזוג אבל לא עצם ההחלטה אם לאשר אם לאו.
[4] ת"כ 64790-09-19 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ ואח' נגד הממונה על התחרות, פורסם בנבו, 4.12.2023. מדובר בהחלטה
שנהפכה שוב בעליון – ע"א 2082-09 יורוקום די.בי.אס בע"מ נ' בזק חברת התקשורת הישראלית בע"מ, סג(2) 788.
[5] חוק קידום התחרות בענפי המזון והפארם, התשע"ד – 2014.
[6] חוק לקידום התחרות וצמצום הריכוזיות, התשע"ד – 2013.
[7] ע"א 8387/20 חברת נמל אשדוד בע"מ נ' הממונה על התחרות (נבו 8.1.2024), בסעיף 41 לפסק הדין.
[8] ע"א 6426/13 קבוצת עזריאלי בע"מ נ' הממונה על הגבלים עסקיים (נבו 25.8.2014)
[9] תקופת הזמן שנבחנה היא בין מועד פרסום החלטת הממונה ועד מועד פרסום החלטת בית הדין ותקופה זו עומדת על 2.5 שנים. משך הזמן הממוצע להליך הערר עצמו, מתייחס לתקופה זו בהפחתת טווח הזמן הנתון להגשת ערר, העומד על פי חוק על 30 ימים מיום פרסום החלטת הממונה, אך עשוי להתארך, לרוב עד חודשיים נוספים, עקב עיכוב בפרסום נימוקי הממונה או קבלת אורכה מבית הדין.
[10] ת"כ (י-ם) 15629-06-18 הממונה על התחרות נ' גמא ניהול וסליקה בע"מ (נבו 12.8.2019)
[11] ת"כ (י-ם) 65239-07-19 בנק ירושלים בע״מ נ' רשות התחרות (נבו 25.2.2020)
[12] ה"ע (י-ם) 6576-12-16 עמיר בניון נ' הממונה על ההגבלים העסקיים (נבו 17.3.2017)
[13] ע (י-ם) 29767-12-12 קבוצת עזריאלי בע״מ נ' הממונה על הגבלים עסקיים (נבו 9.8.23)
[14] ע"א 6426/13 קבוצת עזריאלי בע"מ נ' הממונה על הגבלים עסקיים (נבו 25.8.2014)
[15] ה"ע (י-ם) 68849-06-17 אינטלקט מ.ר. 2014 בע״מ נ' רשות ההגבלים העסקיים (נבו 10.7.2017)
[16] ת"כ (הגבלים עסקיים – ביה"ד ירושלים) 15604-09-19 לובי 99 בע"מ (חל"צ) נ' הממונה על התחרות הממונה (נבו, 21.12.22).
[17] הע (י-ם) 25295 הצלחה נ' הממונה על התחרות, ערוץ 10 החדש בעמ ורשת מדיה בע"מ (נבו 23.9.20).
[18] Mark Seidenfeld, The Long Shadow of Judicial Review,
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3168668&utm_source=chatgpt.com;
Tommaso Pavone & Øyvind Stiansen, The Shadow Effect of Courts: Judicial Review and the Politics of Preemptive Reform
[19] פורסם ב – Cornell Law Review, Vol 87, Article 10. .
[20] לפני כן פעלה המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים, מכוח חוק ההגבלים העסקיים, תשי"ט – 1959.
