בעקבות: בג"ץ 1107/21 אורן שמש ו-11 אח' נ' ראש הממשלה מר בנימין נתניהו (ניתן ביום 17.3.2021)
האם המדינה רשאית להטיל על אזרחיה מגבלות יציאה מהארץ וכניסה אליה בעת מגפת הקורונה?
העלייה בתחלואה בתחילת שנת 2021 הביאה להטלת מגבלות על היציאה והכניסה מישראל ואליה, ביניהן הגבלת מספר הטיסות, יציאה מהארץ לצורך חיוני בלבד, והצגת בדיקת קורונה שלילית שנערכה עד 72 שעות לפני מועד הטיסה. לצד זאת הוקמה ועדת חריגים שתפקידה לבחון ולאשר יציאה וכניסה לישראל במקרים פרטניים. ההגבלות הוצאו על רקע חשש מייבוא זנים של נגיף הקורונה מארצות הנכר ועלייה בתחלואה בישראל. מספר הנוסעים הנכנסים לישראל ביום הוגבל באותם ימים ל-600 בלבד ולאחר מכן ל-2,000.
בתחילת חודש מרץ שונו ההגבלות כך: מחוסנים, מחלימים וזרים יוכלו לצאת מישראל ללא צורך באישור ועדת החריגים. כניסה לישראל תתאפשר לכל אזרחי המדינה ללא צורך באישורה של ועדת החריגים, במטרה לאפשר להצביע בבחירות. הושארו שתי מגבלות משמעותיות: הראשונה – ישראלים שאינם מחוסנים או מחלימים זקוקים לאישורה של ועדת החריגים לשם יציאה מהארץ; והשנייה – כניסה לישראל בטיסות בינלאומיות מוגבלת למכסה של 3,000 נוסעים ביום. כמו כן, הנכנסים לישראל צריכים להציג בדיקת קורונה שלילית שנערכה עד 72 שעות לפני מועד הטיסה. בכניסתם ארצה, יצטרכו השבים לעבור בדיקת קורונה נוספת. נכנסים שאינם מחוסנים או מחלימים חייבים בבידוד.
האם ההגבלות תקפות?
כב' הנשיאה חיות קבעה כי הזכות של אזרח להיכנס לארץ ולצאת ממנה היא זכות יסוד חוקתית בכל משטר דמוקרטי. בבסיסה עומדת הזכות לחופש תנועה שהיא יסודית ונוגעת לחירות הפרט. פגיעה בזכות לצאת מהארץ ולהיכנס עלולה להוביל לפגיעה בזכויות נוספות. ההגבלות הוטלו וחלו במשך כחודשיים מבלי שניתנה אפשרות לאזרחים ולתושבים להיערך לסגירת השמיים, מדובר בפגיעה שעוצמתה משמעותית ביותר. לשהייה הארוכה מחוץ לגבולות המדינה יש מחיר נפשי, כלכלי, בריאות ומשפחתי שאין להקל בו ראש. באשר להגבלות סמוך ליום בחירות, כב' הנשיאה קבעה כי יש בכך פגיעה בזכות לבחור שהיא זכות יסוד חוקתית. מדובר בפגיעה שעוצמתה ממשית שכן ההגבלות עלולות להביא לשלילתה.
נפסק כי ההגבלות על היציאה והכניסה לישראל אינן צולחות את מבחני המידתיות שבפסקת ההגבלה בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. מבחן הקשר הרציונלי – ויסות הנכנסים לישראל על מנת למנוע כניסת זנים שיסכנו את בריאות האוכלוסייה בישראל – מתקיים, הגם שהוא אינו חף מבעיות. מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – לא מתקיים, מפני שאפשר היה להגדיל את קיבולת שדות התעופה בישראל ביניהם שדה התעופה "רמון" ולשפר את הפיקוח והאכיפה על הבידוד לו נדרשים הנכנסים. מבחן המידתיות במובן הצר – לא מתקיים, מפני שהפגיעה קשה וחמורה נוכח פרק הזמן שבו נמשכו ההגבלות, הוטלו ללא התראה והסמיכות למועד הבחירות. מן העבר השני, התועלת שבהטלת המגבלות איננה ודאית. הפגיעה בזכות ליציאה ולכניסה לישראל גדולה מהתועלת שעתידה לצמוח.
נערך דיון בתשתית העובדתית ששימשה לקביעת ההגבלות, ונמצא כי הדבר נעשה באופן שרירותי ומבלי שהתקיים הליך התקנת תקנות תקין. בסופו של דבר נקבע כי אין להאריך את תוקפן במתכונת נוכחית. ככל שיותקנו תקנות העוסקות בהגבלות על היציאה והכניסה לישראל עליהן להיות מבוססות בתשתית עובדתית מקיפה ועדכנית ולוודא כי ההגבלות עומדות במבחנים החוקתיים. יש לאזן כראוי בין זכויות יסוד של אזרחי מדינת ישראל לבין סיכויי הנזק העלול להיגרם עקב יבוא זן חדש של הנגיף.
כב' השופט עמית ציין כי חופש הכניסה והיציאה מהארץ מבטא מעין חוזה בלתי כתוב בין המדינה לאזרחיה, המתחייבת כלפיהם לסייע בעת צרה. הפגיעה באזרחים רבים שנאלצו לשהות בנכר ללא ידיעה מתי יוכלו לשוב ארצה מכרסמת בליבה של הזכות. הש' עמית ציין כי סגירת שערי המדינה ערערה את האתוס הישראלי ופגעה ברקמת היחסים בין האזרחים למדינה. ישנם מצבים בהם נדרש להגביל את היציאה והכניסה לישראל, אך "המגבלה הדרסטית שהטילה הרשות המבצעת על הציבור באופן ובעיתוי שבו הדבר נעשה הייתה בגדר פגיעה בלתי מידתית בזכות חוקתית מהמעלה הראשונה".[1]
עוד מוסיף וקובע הש' עמית כי המדינה לא נתנה לאזרחים ולתושבים השובים בחו"ל אף לא מספר ימים על מנת להיערך לסגירת השמיים ועשתה כן בפתאומיות על אף שידע על הימצאותם של זנים חדשים שעה שנמל התעופה היה פתוח לרווחה. לפיכך, מדובר הוא בחוסר סבירות קיצוני. תחילת הגבלת הנכנסים אף נעשתה ללא חוק מסמיך אלא מכוח החלטת ממשלה. השופט עמית קובע גם כי "העדר בידוד אפקטיבי בישראל הביא לאיסור קולקטיבי של כניסה לישראל".[2]
המדינה נדרשת לפעול בשקיפות רבה יותר כלפי אזרחיה, באופן מבוסס ושאינו שרירותי ומתוך כבוד לזכויות האזרח.
[1] פס' 5 לפסק דינו של הש' עמית.
[2] פס' 16 לפסק דינו של הש' עמית.
