מהו המעמד המוקנה לנתח השוק של גופים עסקיים בבחינת הערכת כוח השוק שלהם? מאמרם של יוסף גדליהו ונילי אבן-חן "מונופולין תוצרת הארץ: נתח שוק וכוח שוק בחוק התחרות הכלכלית", חוקים (253) טז 2022, בוחן את הגדרת המונופולין במשפט הישראלי. המאמר טוען כי בישראל התעצבה הגדרה חריגה ובת כלאיים. הממצאים ההיסטוריים מראים כי המחוקק התכוון לראות בנתח שוק העולה על 50% כמקים חזקה חלוטה לקיומו של כוח שוק. ואולם בתי המשפט הכירו בנתח שוק כחזקה שבעובדה בלבד, ויצרו מבחן דו שלבי המטיל נטל כבד על רשויות האכיפה, להוכיח קיומו של כח שוק לצורך החלת דיני המונופול.
חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 מגדיר מי הוא בעל מונופולין, ואת הפרקטיקות המהוות שימוש לרעה בכח שוק, ואשר מצדיקות הפעלת סמכויות ריסון מצד הממונה על התחרות. סעיף 26(א) לחוק קובע שני מבחנים חלופיים להגדרת מונופולין. המבחן הראשון הוא מבחן נתח השוק (Market Share), המגדיר בעל מונופולין כמי שמחזיק בחלק יחסי העולה על 50% מהשוק בו הוא פועל. המבחן השני הוא מבחן כוח השוק (Market Power), לפיו יוגדר בעל מונופולין רק מי שמחזיק בכוח שוק משמעותי בשוק בו הוא פועל, במכירת מוצרים ואספקת שירותים או בצריכתם. כוח שוק הוא התופעה הכלכלית הניצבת במוקד הפיקוח על המונופולין. משמעות המונח כוח שוק בשדה הכלכלי היא יכולתו של המונופול לקבוע מחיר גבוה משמעותית מעלות הייצור, ולהרוויח לאורך זמן מבלי חשש לאבד לקוחות. שעה שמדובר במונופול ובפרקטיקה מונופוליסטית פוגענית, הממונה על התחרות מוסמך לנקוט בפעולות אכיפה באמצעות צווי איסור וצווי עשה, עיצומים כספיים, הפרדת נכסים, פיצול המונופולין ואף עונשי מאסר לנושאי משרה. במישור האזרחי, הפרת הוראות החוק עשויה לגרור תביעות נזיקיות, פרטיות או ייצוגיות, שביניהם אף ניתן לבטל הסכמי התקשרות של המונופול.
הכותבים טוענים שקיים קשר ישיר בין נתח שוק לכוח שוק. דברי ההסבר להצעת חוק התחרות הכלכלית מצביעים כי המחוקק ביקש לראות בהחזקת נתח של מעל 50% בידי גורם אחד כתופעה בעייתית שיש לרסנה. ואולם חרף כוונת המחוקק, בתי המשפט יצרו דין עמום בנוגע למעמדו של נתח השוק, דבר המקשה על פעולת אכיפה. שורה של פסקי דין ריככו את מבחן נתח השוק באמצעות שימוש במנגנון דו שלבי: בשלב הראשון, שלב ההגדרה, יוגדר מונופול לפי מבחן נתח השוק כל אימת שהוא מחזיק מעל ל-50% מהשוק. בשלב השני, שלב האכיפה, יוכל הממונה לנקוט בפעולות אכיפה רק לאחר שיוכיח שהמונופול ניצל את כוחו בשוק לרעה או שקיומו מעורר חשש לפגיעה תחרות. יסוד ראייתי זה שהוגדר תחת השם "יסוד העלילות", הטיל נטל ראייתי על גורמי האכיפה. למעשה, בתי המשפט הכירו במבחן נתח השוק כהסדר משפטי מסוג "חזקה שבעובדה", הרואה בנתח שוק ראייה נסיבתית ולא מכרעת לכוח שוק. ההשלכות המעשיות הן חוסר וודאות בנוגע למעמדו של נתח השוק לצורך קביעת כוח השוק, וייקור עלויות האכיפה בקרב הממונה על התחרות, וכן בקרב התובעים האזרחיים.
המאמר מציע לקבוע הסדר משפטי המשתמש בכלים הלקוחים מתורת ההחלטות הכלכלית. לשם כך יש להתחשב בשלושה קריטריונים מרכזיים: עלות האכיפה; ההסתברות לטעות; ועלותה של הטעות.
תחת הסדר של חזקה חלוטה, ניתן לראות במי שמחזיק מעל מחצית נתח השוק כבעל כוח שוק, מבלי שניתן לערער על כך. עלות האכיפה תהא נמוכה, הואיל והיא תפחית את כמות המידע הנדרש לקביעת כוח שוק מצד רשויות האכיפה, בתי המשפט, והתובעים האזרחיים. לצד זאת, ההסתברות לטעות מסוג תחולת יתר עלולה להוביל לטעות קטגורית ולאכיפה מיותרת. הטעות עלולה לדכא התנהגות יעילה.
חזקה שבעבודה – הסדר זה מאמץ את המצב הקיים היום: הנטל הראייתי להוכיח כוח שוק רובץ על גורמי אכיפה. ההסתברות לטעות היא גבוהה, מאחר וגורמי האכיפה נאלצים לאסוף מידע רב כדי להוכיח קיומו של כוח שוק. מחיר הטעות אף הוא גבוה. הטלת נטל ראייתי כבד על רשויות האכיפה ועל תובעים אזרחיים תגרום לכך שמונופולים יוכלו לנקוט בהתנהגות אסורה מבלי לשלם את מחיר האכיפה. המשמעות היא עליית מחירים שתגולגל על ציבור הצרכנים.
חזקה ניתנת לסתירה – לטענת הכותבים, הסדר זה הוא היעיל ביותר. תחת הסדר של חזקה ניתנת לסתירה, גוף המחזיק מעל למחצית נתח השוק יוכר כבעל כוח שוק, אך יהיה ביכולתו לסתור זאת, תוך שהנטל הראייתי רובץ על כתפיו. במצב זה, עלות האכיפה תהיה בינונית. ייחסך הנטל הכבד של איסוף המידע וניתוח כוח השוק מצד גורמי האכיפה. אמנם, במישור האזרחי, התובע האזרחי עלול להירתע מלהגיש תביעות בשל החשש שהנתבע יצליח להוכיח העדר כוח שוק. לצד זאת, הסיכוי לתחולת יתר או לתחולת חסר יהיה יחסית נמוך. הסדר כזה ייצור הרתעה כללית ויעלה את הוודאות בקרב הגורמים המפוקחים.
לסיכום, בישראל התעצבה הגדרת מונופולין המובילה להכבדה אכיפתית ולחוסר וודאות. מוצע לעגן בחוק ובהלכה הסדר חדש של חזקה הניתנת לסתירה, לפיו מי שמחזיק נתח שוק מעל 50% הוא בעל כח שוק, אלא אם יוכיח אחרת.
למאמר – יוסף גדליהו ונילי אבן חן "מונופולין תוצרת הארץ: נתח שוק וכוח שוק בחוק התחרות הכלכלית" חוקים (253) טז 2022.
לדברי ההסבר לחקיקת חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988
