בית המשפט העליון נדרש לאחרונה להכריע בסוגיה עקרונית הנוגעת לתחולתו של החוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, התשע"ד-2013, על מדינות זרות המחזיקות בתאגידים בישראל. פסק הדין בבג"ץ 2859/20 התאחדות הקבלנים בוני הארץ נ' הוועדה לצמצום הריכוזיות בחן עתירה כנגד הממונה על התחרות, שהחליטה שלא לכלול ברשימת "הגופים הריכוזיים" את ממשלת סין ותאגידים הנשלטים על ידה, אף כי אלה שולטים בחברת תנובה הישראלית. הקביעה לפיה גוף הוא "ריכוזי" היא בעלת נפקות בשלושה אפיקים עיקריים: על גוף ריכוזי חלות הגבלות בנוגע להקצאת משאבים ונכסים ציבוריים; על גוף ריכוזי חל איסור על יצירת פירמידת שליטה של יותר משתי קומות; ובנוסף הוא מוגבל באחזקות צולבות בתאגיד פיננסי וריאלי בו-זמנית.
בית המשפט פסק כי בהעדר קביעה מפורשת בחוק, ונוכח שיקולים של יחסי חוץ וביטחון, לא ניתן לכלול "מדינה" ברשימת הגופים הריכוזיים לפי חוק הריכוזיות. חוק זה נועד לטפל בתופעת הריכוזיות הכלל-משקית בישראל, המבוטאת בשליטה צולבת ורחבה של גורמים מעטים בענפים רבים במשק. סעיף 4 לחוק מגדיר "גורם ריכוזי" בהתייחס בעיקר למחזורי מכירות. העותרת טענה כי חברת Bright-Food נשלטת על ידי הממשלה הסינית באמצעות חברת הנכסים של שנגחאי, ובשל אחזקותיה בתנובה – אשר כשלעצמה נכללת ברשימת הגופים הריכוזיים לפי החוק, על הממונה לכלול גם את ממשלת סין ברשימת הגופים הריכוזיים. בית המשפט דחה עמדה זו, בהתבסס על פרשנות תכליתית של החוק:
- במישור הסובייקטיבי (כוונת המחוקק) – החוק נועד לחול במישור המסחרי-התאגידי, מתוך צורך להתמודד עם הקצאה של נכסי מדינה לידיים פרטיות. סעיפים 4(ג) ו-30(ג) לחוק מחריגים מתחולת החוק את מדינת ישראל וגורמים הנשלטים על ידה. העדר קביעה מפורשת המחילה את החוק על ישות מדינתית זרה – מלמדת על כוונת המחוקק להימנע מתחולה זו.
- במישור האובייקטיבי – נקבע כי החוק אינו מתיימר להתמודד עם סוגיות הנוגעות ליחסי החוץ והביטחון של המדינה. החוק נועד להתמודד עם סוגיות כלכליות הנוגעות לריכוזיות בידי תאגידים וגורמים פרטיים. הכרה בממשלת סין כגוף ריכוזי מחייבת את הממונה לשקול שיקולים במישור הבינלאומי, ואלה חורגים ממסגרת סמכותה של הממונה על התחרות.
בית המשפט פסק כי הממונה על התחרות פעלה כדין שעה שבחרה שלא לכלול את ממשלת סין ברשימת הגופים הריכוזיים. צוין כי המקרה מערב שיקולים של תחרות ויעילות כלכלית עם שיקולים של יחסי חוץ וביטחון, וכי סמכות הממונה על התחרות מתמצית בשיקולים כלכליים. פסק-הדין יוצר הבחנה בין ריכוזיות הנגרמת בעטיו של גורם מסחרי פרטי לבין ריכוזיות מכוח המדינה, ומחריג מתחולת החוק פעילות של גורם מדיני. נציין כי לפי דו"ח של המכון למחקרי לביטחון לאומי באוניברסיטת תל אביב, נכון לשנת 2020, ממשלת סין ביצעה שמונה רכישות בחברות ישראליות בהיקף מעל 5 מיליארד דולר. למרות ההיקף הכספי והתוצאה הריכוזית העלולה להיווצר, הטיפול בסוגיה זו יישאר מחוץ לגדרי החוק לקידום תחרות ולצמצום הריכוזיות.
לפסק הדין ראו: בג"ץ 2859/20 התאחדות הקבלנים בוני הארץ נ' הוועדה לצמצום הריכוזיות – רשות התחרות (נבו 30.11.2021)
לדו"ח המכון למחקרי ביטחון לאומי מחודש – " השקעות סיניות בישראל: התפתחויות ומבט לעתיד"
